Письмові пояснення захисника

1.1. Щодо питань, які є предметом даного судового розгляду, хочу звернути увагу на те, що по даній справі вироку суду першої інстанції щодо мого підзахисного підлягає обов’язковому скасуванню, а кримінальна справа щодо мого підзахисного повинна бути закрита.

Підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є:

1) істотне порушення кримінально-процесуального закону;

2) неправильне застосування кримінального закону;

3) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Вирок апеляційного суду, постановлений ним як судом першої інстанції, може бути скасований або змінений і в зв'язку з однобічністю, неповнотою дізнання, досудового чи судового слідства або невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370 - 372 цього Кодексу.

«Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.

2. Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо:

1) за наявності підстав для закриття справи її не було закрито;

4) порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача;

5) розслідування справи провадила особа, яка підлягала відводу;

6) справу розглянуто у відсутності підсудного, за винятком випадку, передбаченого частиною другою статті 262 цього Кодексу;

9) вирок (постанову) не підписано будь-ким із суддів;

10) у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами;

11) порушено вимоги статей цього Кодексу про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення;

12) обвинувальний висновок не затверджений прокурором чи він не був вручений обвинуваченому;

13) порушено вимоги статей цього Кодексу, які встановлюють незмінність складу суду, надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом»

3.1. Відповідно до ст. 37 КПК України: “Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі”.

3.2. Відповідно до ст. 38 КПК України: “З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків”.

3.3. Отже, закон містить вичерпний перелік критеріїв визначення підсудності.

3.4. Відповідно до ст. ст. 37, 38 КПК України справа розглядається:

3.4.1. в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин.

3.4.2. якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі.

3.4.3. в окремих випадках, справа може бути передана на розгляд суду: а) за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або б) за місцем знаходження більшості свідків.

3.5. Ніяких інших можливостей визначення суду закон не передбачає.

3.6. Слід звернути особливу увагу на те, що особи вказані в ч.ч. 2-3 ст. 38 КПК можуть вирішувати питання передачі справи з одного суду до іншого виключно в межах правил встановлених в ч. 1 ст. 38 КПК. Тобто ці особи не мають права свавільно передати справу до будь-якого суду, а лише в межах тих правил які визначені законом.

3.7. Оскільки жодне з інкримінованих підсудним діянь не скоєно в Миколаївській області, досудове слідство не було завершено в цій області, і в цій області не проживає і не працює жоден обвинувачений, і не знаходиться жодного свідка, ця справа не підсудна Апеляційному суду Миколаївської області.

3.8. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.

3.9. Суд також є державним органом і зобов’язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

3.10. Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 370 КПК України такий вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню у зв’язку з порушенням правил підсудності[1].

3.11. Розгляд справи судом з порушенням правил про підсудність є також порушенням ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка встановлює: “Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов’язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом”.

3.12. Таким чином, вирок винесено з порушенням правил підсудності. Отже, вирок відповідно до п.7 ч. 2 ст. 370 КПК України в усякому разі належить скасувати.

4. Інші суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

4.1. Судом не розглянуті і не перевірені заяви Кіосе С.П. щодо його викрадення з території Республіки Молдова співробітниками правоохоронних органів України, незаконну доставку його на територію України і відповідно незаконне позбавлення його волі, що є безперечним порушенням ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

4.2. Обвинувачення, що пред’явлене Кіосе С.П. є неконкретним за змістом. Так, наприклад при обвинуваченні його у зберіганні зброї не визначено яку саме зброю він зберігав, і в якому саме місці. Це є порушенням п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

4.3. В справі є численні факти порушення права на захист, що є порушенням п.п. “b”, “c” ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Зокрема, при розгляді судом 30.10.2003 р. питання про його перебування під вартою йому не було надано захисника.

4.4. Було порушено право Кіосе С.П. на виклик свідків передбачене п. «d» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод, суд відмовив йому у виклику та допиті свідків, яких він вимагав і які могли зокрема підтвердити його алібі.

4.5. Таким чином, вирок відповідно до ст. 398 КПК належить скасувати.

5. Однобічність, неповнота дізнання, досудового та судового слідства.

5.1. Досудовим слідством та судом обставини справи досліджені неповно та однобічно, про що детальніше зазначено в касаційній сказі Кіосе С.П.

5.2. Таким чином, вирок відповідно до ст. 398 КПК належить скасувати.

6. Наявність підстав для закриття справи щодо Кіосе С.П. за за ст. 257 (бандитизм), ст. 189 ч. 4 (вимагання – щодо потерпілого Пономаря С.Я.)

6.1. У вироку Апеляційного суду Миколаївської області, який розглядав справу по першій інстанції, вказано:

«Из содержания приговора суда апелляционной палаты г. Кишинева Республики Молдовы от 18.05.2006 года следует, что судом установлен факт участия Киосе С.П. в похищении Пономаря С.Я. и Левицкого О.Е. в составе банды и удержании их в качестве заложников с целью получения выкупа в сумме 1,5 млн. долларов США, в вымогательстве личного имущества Пономаря С.Я. и в убийстве последнего. Более того, Киосе признан виновным в совершении вышеуказанных преступлений в отношении Пономаря С.Я.»

6.2. Як це видно з обвинувального висновку по кримінальній справі, затвердженного Заступником Генерального Прокурора Республіки Молдова, кримінальна справа по якій винесений вказаний вирок судом апеляційної палати м. Кишінів, тобто кримінальна справа № 2000018087 порушена 20.04.2000 р. Генеральною прокуратурою Республіки Молдова на підставі матеріалів що надійшли з Генеральної прокуратури України по факту захоплення громадянина С.Я.Пономаря та іншим фактам. По цій кримінальній справі Кіосе С.П. обвинувачувався у вимаганні щодо потерпілого С.Я.Пономаря та участі у кримінальній організації («преступное сообщество») організованій громадянами Маріянчуком та Попеску, тобто обвинувачення ідентичне обвинуваченню у бандитизмі що висунуте Кіосе в Україні.

6.3. Відповідно до ст. 75 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, що підписана у м. Мінську 22 січня 1993 року, і учасниками якої є і Україна і Республіка Молдова (далі – Мінська Конвенція 1993 р.):

«Если Договаривающейся Стороне в соответствии со статьей 72 было направлено поручение об осуществлении уголовного преследования, после вступления в силу приговора или принятия учреждением запрашиваемой Договаривающейся Стороны иного окончательного решения, уголовное дело не может быть возбуждено учреждениями запрашивающей Договаривающейся Стороны, а возбужденное ими дело подлежит прекращению»

6.4. Це положення відповідає принципу кримінального права “non bis in idem”, який означає що нікого не можна притягати до кримінальної відповідальності двічі за одне й те ж діяння.

6.5. Цей принцип відображений і в п. 9 ч. 1 ст. 6 КПК України, який встановлює, що «Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: … 9) щодо особи, про яку є вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав законної сили, або ухвала чи постанова суду про закриття справи з тієї ж підстави;»

6.6. Отже оскільки по ідентичним обвинуваченням в бандитизмі та вимаганні справа розглянута судом Республіки Молдова, то дана кримінальна справа щодо Кіосе С.П. повинна бути закрита в частині обвинувачення його за ст. 257 (бандитизм), ст. 189 ч. 4 (вимагання – щодо потерпілого Пономаря С.Я.) КК України, на підставі ст. 75 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, що підписана у м. Мінську 22 січня 1993 року та п. 9 ч. 1 ст. 6 КПК України

7. Наявність підстав для закриття справи щодо Кіосе С.П. в частині обвинувачення його за за ч. 2 ст. 17 та ст. 93 п.п. «е», «и», «і» КК України 1960 р. (замах на умисне вбивство при обтяжуючих обставинах – щодо потерпілого Гурвіца Е.Й.), ч. 1 ст. 263 (незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, вибухових речовин, бойових припасів – в епізоді щодо замаху на вбивство потерпілого Гурвіца Е.Й.) КК України.

7.1. Щодо епізоду замаху на вбивство потерпілого Гурвіца Е.Й. і відповідно щодо незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, вибухових речовин, бойових припасів, то за цим фактом кримінальна справа щодо Кіосе С.П. була закрита 18.09.1998 р. постановою начальника слідчого відділу прокуратури Одеської області Гандзій І.М. у зв’язку з недоведеністю участі Кіосе С.П. у вчиненні цього злочину. В данному випадку відповідно до ст. КПК України начальник слідчого відділу прокуратури є «прокурором» у розумінні КПК, саме прокурором, а не «слічим», не «начальником слідчого відділу» і не «органом дізнання»

7.2. Ця постанова була начебто «скасована» 04.08.2003 р. заступником прокурора Одеської області з посиланням на ст. 227 КПК України.

7.3. Втім, ні ст. 227 КПК України ні будь-яка інша стаття КПК не надає права прокурору скасовувати постанову про закриття справи, винесену іншим прокурором.

7.4. На підставі ст. 227 КПК України прокурор може скасувати постанову слідчого або органу дізнання, та поновити провадження у справі з дотриманням положень ст. 216 КПК. При цьому сама по собі ст. 216 КПК регулює питання відновлення слідства після скасування постанови про закриття справи, але не надає прокурору повноважень скасовувати постанови іншого прокурора.

7.5. Тобто постанова заступника прокурора Одеської області від 04.08.2003 р. має не більше значення ніж постанова з цього приводу начальника райвідділу міліції, міністра юстиції, чи хоч би й Президента України. Тобто рішення з цього приводу винесене будь-якою особою яка не має повноважень скасовувати постанову про закриття справи не скасовує і не може скасувати постанову про закриття справи.

7.6. Таким чином вказана постанова про закриття справи щодо Кіосе С.П. на даний час належним чином не скасована.

7.7. Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК України «Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: … … 10) щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню;»

7.8. Таким чином вирок в усякому разі має бути скасований, а справу щодо Кіосе С.П. в частині обвинувачення його за за ч. 2 ст. 17 та ст. 93 п.п. «е», «и», «і» КК України 1960 р. (замах на умисне вбивство при обтяжуючих обставинах – щодо потерпілого Гурвіца Е.Й.), ч. 1 ст. 263 (незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, вибухових речовин, бойових припасів – в епізоді щодо замаху на вбивство потерпілого Гурвіца Е.Й.) КК України, на підставі п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК України треба закрити.

[1] Див. також Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах. Вісник Верховного суду України № 1 (29)’ 2002 р., стор. 42-53 (див. абзац перший зверху на стор. 44)