Ухвала Верховного Суду України

Згідно роздруківки аудіо запису
від 24 березня 2004 року

ВЕРХОВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:

головуючого Земляного В.В.
суддів Косарєва В.І., Короткевича М.Є.
за участю прокурора Слободенюка Б.В.
адвокатів Агєєва В.М., Федура А.А.

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 10 березня 2004 року, кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого Фельдмана Б.М. та захисника Агєєва В.М. на

- вирок Артемівського місцевого суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року;
- ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 вересня 2002 року;
- окрему ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 вересня 2002 року на адресу заступника генерального прокурора України та на адресу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії (КДК) м. Києва;
- постанову судді Артемівського місцевого суду м. Луганська від 12 грудня 2001 року про призначення справи до судового розгляду;
- ухвали артемівського місцевого суду від 20 березня 2002 року про виділення справи,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Артемівського місцевого суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року

Фельдмана Бориса Мордуховича,
21 лютого 1958 року народження,
єврея, громадянина України, не судимого,

засуджено:

- за ч. 5 ст. 191 КК України 2001 року на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна і позбавлення права займати посади, пов’язані з роботою в кредитно-фінансовій і банківській сфері, строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна і позбавлення права займати посади, пов’язані з роботою в кредитно-фінансовій і банківській сфері, строком на 3 роки.

На підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна і позбавленням права займати посади, пов’язані з роботою в кредитно-фінансовій і банківській сферах.

Цивільний позов у справі залишений без розгляду.

Цим же вироком засуджено Заславського О.В., від якого касаційної скарги не надійшло.
Згідно з вироком, Фельдмана Б.М. засуджено за викрадання колективного майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, а також за організацію ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Як визнав суд, Фельдман Б.М., будучи обраним 21 березня 1996 року віце президентом ради комерційного акціонерного банку „Слов’янський” і являючись службовою особою та акціонером цього банку, а також будучи засновником ТОВ „Ібрис”, де йому належало 59% акцій товариства, зловживаючи своїм службовим становищем у період з лютого по травень 1997 року заволодів коштами КАБ „Слов’янський” на суму 7 466 260 гривень.

За висновком суду, заволодіння названими коштами здійснено таким шляхом.

19 лютого 1997 року Фельдман Б.М. уклав договір позики з ТОВ “Ібріс” на 11 381 000 гривень строком на 3 роки з правом дострокового погашення боргу. Маючи умисел на привласнення 7 466 260 гривень, отриманих від ТОВ “Ібріс”, Фельдман цього ж числа організував укладання фіктивного договору поручительства, згідно з яким організація „Дата технологія СА”, яка зареєстрована на Багамських островах, взяла на себе обов’язок відповідати солідарно разом з Фельдманом перед ТОВ “Ібріс” за повернення йому 7 466 260 гривень, якщо останній не поверне їх до 25 травня 1997 року.

25 травня 1997 року Фельдман повідомив ТОВ “Ібріс”, що він не в змозі сплатити борг і запропонував звернутися до поручителя, тобто до організації „Дата технологія СА”.

Виконавчий директор ТОВ „Ібріс” Єськова І.Л., не звертаючись до поручителя, 26 травня 1997 року уклала з КАБ „Слов’янський” договір про уступку кредиторських вимог, за яким свої вимоги до „Дата технологія СА” уступила КАБ „Слов’янський”, а останній мав повернути ТОВ „Ібріс” 7 466 260 гривень.

29 травня 1997 року КАБ „Слов’янський” перерахував ТОВ „Ібріс” 7 466 260 гривень, а листом за № 4-1032 від 28 травня 1997 року до організації „Дата технологія СА” закрив розрахунки з ними на підставі зустрічних вимог.

Крім того, Фельдман, працюючи генеральними директором ТОВ „Ібріс” і будучи службовою особою, не забезпечив правильного ведення бухгалтерського обліку і шляхом умисного не включення у валовий дохід підприємства у звітний період 4 кварталу 19998 року та у податковій декларації суми позики, разом з виконавчим директором Єськовою та головним бухгалтером Бочкою організував ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за таких обставин.

9 вересня 1998 року Фельдман уклав договір позики з ТОВ „Ібріс”, за яким як фізична особа мав надати позичальникові (ТОВ „Ібріс”) позику в сумі 1 690 000 гривень на строк до 09.03.2000 року. Названі кошти були зняті з рахунку Фельдмана в КАБ „Слов’янський”, перераховані ТОВ „Ібріс” і використані на господарські потреби товариства. Фельдман, знаючи, що ці позичкові кошти повинні включатися у валовий дохід підприємства як доходи від позареалізаційних операцій і обкладатися податком, організував не включення цієї суми у валовий дохід ТОВ „Ібріс” за звітний період 4 кварталу 1998 року, в наслідок чого був занижений прибуток, який підлягав оподаткуванню і не сплачений податок на суму 321 000 гривень.

Аналогічним шляхом Фельдман організував ухилення від сплати податку за звітний період 4 кварталу 1999 року у сумі 1 119 068 гривень, залучивши для цього кошти свого знайомого Фурманова, який 19.10. 1999 року уклав договір з ТОВ „Ібріс” , згідно з яким позичив товариству 3 600 000 гривень.

Ухвалою судової колегії у кримінальних справах Апеляційного суду луганської області від 14 вересня 2002 року вирок щодо Фельдмана змінено. Виключено з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування до Фельдмана додаткового покарання у вигляді заборони займати посади, пов’язані з роботою в кредитно-фінансовій і банківській сферах, виключено з установчої частини вироку з речень в яких є посилання на те, що Фельдман організовував ухилення від сплати податків спільно з виконавчим директором Єськовою і головним бухгалтером Бочкою, прізвищ Єськова і Бочка та виключено із ухвали Артемівського місцевого суду від 17 квітня 2002 року вказівку про позбавлення Фельдмана права на останнє слово.

В решті вирок щодо Фельдмана залишено без зміни.

Крім того, Апеляційним судом винесено дві окремі ухвали:

на адресу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії (КДК) м. Києва про порушення правил адвокатської етики захисником Агєєвим В.М. і Федуром А.А. в суді першої і апеляційної інстанції;
на адресу заступника генерального прокурора України про необхідність перевірки обґрунтованості постанови про закриття справи щодо Єськової І.Л. та Бочки Н.М., а також про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за складання фіктивного договору позики між Фельдманом і Болдиревим 14 лютого 1997 року на суму 7 466 260 гривень.

На вирок, постанову та ухвалу місцевого суду, ухвалу апеляційного суду та окремі ухвали апеляційного суду подані касаційні скарги.

Засуджений Фельдман Б.М., як видно із змісту його касаційної скарги та доповнень до неї, просить скасувати судові рішення і закрити провадження у кримінальній справі за відсутністю в його діях складів злочинів, за які його засуджено. Крім того, він посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону на стадіях досудового слідства та просить скасувати окремі ухвали апеляційного суду, ухвалу і постанову місцевого суду про призначення справи до судового розгляду та про виділення справи, як такі, що є незаконними.

Адвокат Агєєв В.М. просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо Фельдмана Б.М., а справу закрити за відсутністю події злочину та наявності не скасованої постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи щодо тієї ж особи. Крім того, просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 14 вересня 2002 року на адресу КДК м. Києва, вважаючи її необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Косарєва В.І., вислухавши пояснення захисників – адвокатів Агєєва В.М. і Федур А.А. на підтримання касаційних скарг та думку прокурора Слободенюка Б.В. про відсутність підстав до скасування чи зміни судових рішень, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Суд правильно визнав, що Фельдман Б.М., зловживаючи службовим становищем, за вказаною у вироку схемою удаваних угод і договорів, викрав із КАБ „Слов’янський” 7 466 260 гривень.

Висновки суду про винність Фельдмана Б.М. у вчиненні цього злочину ґрунтуються на досліджених судом доказах, які детально наведені у вироку.

Встановлена судом удаваність договорів між ТОВ „Ібріс” і „Дата Технологія СА” та ТОВ „Ібріс” і ФК „Галіон”, а також його висновок про відсутність у КАБ „Слов’янський” фінансових і економічних підстав купляти кредитні вимоги до „Дата Технологія СА” дають підстави погодитись з тим, що так схема укладання зовні відповідаючим вимогам закону цивільних угод і договорів є способом завуальованого викрадення коштів КАБ „Слов’янський”.
Доводи скарг засудженого Фельдмана та адвоката Агєєва про те, що такі висновки суду є безпідставними, так як не встановлено потерпілої сторони і факту зменшення активів КАБ „Слов’янський” на вказану суму, спростовуються матеріалами справи.

Так із листа міністерства фінансів України від 23 січня 2001 року. Акту перевірки КАБ „Слов’янський” контрольно-ревізійним управлінням України від 18 грудня 1998 року (т.80 а.с. 14-30), листа державної комісії з цінних паперів фондового ринку від 1 березня 2001 року (т. 113 а. с. 96-98) та інших документів вбачається, що КАБ „Слов’янський” дав кредит в сумі 87 млн. гривень фірмам нерезидентам, які повернули ці кошти банку для купівлі облігацій республіканського займу АР Крим 1996 року, але уже від свого імені і дали доручення банку розмістити ці папери і отримати дохід.
Отримавши дохід від облігацій, які куплені на кошти КАБ „Слов’янський”, через рахунки фірм нерезидентів, частину прибутків банк сховав шляхом створення легальної схеми заборгованості перед цими фірмами, в тому числі і перед „Дата Технологія СА”.

Оскільки ці прибутки банку були завуальовані під борги, то суд дійшов правильного висновку, що кошти в сумі 7 466 260 гривень викрадені із КАБ „Слов’янський”, хоча офіційно вони в активи банку не були включені і по банківських документах не рахувалися.

Про завуальований спосіб викрадення коштів свідчить і договір поручительства від 19 лютого 1997 року, який укладений на прохання Фельдмана між ТОВ „Ібріс” і „Дата технологія СА”. Удаваність цього договору встановлена судом і додатково підтверджена, наданим захисниками в апеляційній інстанції, фіктивним договором позики між Фельдманом і Болдирєвим від 14 лютого 1997 року на суму 7 466 260 гривень, який ніби то був підставою для укладання вказаного вище договору поручительства.

Крім того, наданий суду апеляційної інстанції договір між Фельдманом і Болдирєвим укладений між фізичними особами і не міг породжувати обов’язки між юридичними особами.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав до спростування висновків суду про винність Фельдмана у викраденні 7 466 260 гривень із КАБ „Слов’янський” за вказаною у вироку схемою шляхом зловживання посадовим становищем.

Перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень у касаційному порядку за наявними у справі і додатково наданими матеріалами, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини Фельдмана у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є правильним.

Доводи в скаргах про те, що Фельдман не є посадовою особою КАБ „Слов’янський”, суперечать ст. 23 Закону України „Про господарські товариства” і, крім того, спростовуються висновками суду наведеними у вироку.

Разом з тим колегія суддів вважає. Що Фельдман Б.М. за ч. 2 ст. 27 і ч. 3 ст. 212 КК України, тобто за організацію ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, засуджений безпідставно.

Визнавши Фельдмана Б.М. винуватим в організації ухилення від сплати податків платником – ТОВ “Ібріс” в четвертому кварталі 1998 році та в четвертому кварталі 1999 року на загальну суму 1 440 068 гривень суд у вироку вказав, що засуджений в порушення ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, знаючи, що будь-яка фінансова допомога підлягає оподаткуванню як доходи від позареалізаційних операцій, по узгодженню з головним бухгалтером та виконавчим директором ТОВ “Ібріс” не включив суму позики у валовий дохід підприємства.

Проте з даним висновком погодитись не можна.

Як видно із змісту ст. 7.9.1. Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22 травна 1997 року, не підлягають оподаткуванню кошти або майно, якщо вони залучені платником податку згідно цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно.

Статтею 4 цього Закону не передбачено включення у валовий дохід платника податку сум поворотної фінансової допомоги.

Із листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва за № 10221/5630 від 13 вересня 2001 року видно, що вони вважають безпідставним включення до валового доходу операцій з одержання запозичених коштів як доход від позареалізаційних операцій.

Судом не вмотивовано і не зазначено на підставі яких нормативних актів він дійшов висновку про те, що запозичені кошти є дохід від позареалізаційних операцій.

Крім того, як видно із п. 12 Правил застосування Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, затверджених постановою Верховної Ради України від 27 червня 1995 року, не вважається прибутком і не оподатковуються боргові вимоги, взяті на облік.

Із офіційних роз’яснень Вищого господарського суду, висловлених в листі № 01-8/24 від 24 липня 2001 року, вбачається, що отримані платником податку за договором позики кошти не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню податком на прибуток.

Не є переконливими посилання суду, як на докази вини Фельдмана у вчиненні вказаного злочину, на п. 1 постанови Верховної Ради України № 491/95 від 21 грудня 1995 року „Про усунення зловживань в процесі залучення суб’єктами підприємницької діяльності грошових коштів громадян”, якою передбачена заборона залучення грошових коштів громадян суб’єктами підприємницької діяльності до врегулювання діяльності небанківських фінансових установ.

Даною постановою не передбачені санкції за вчинення таких дій і, крім того, вона не зупиняє і не може зупиняти дію цивільно-правових угод, передбачених Цивільним кодексом України.

Як видно із листа Управління правового забезпечення Державної податкової адміністрації України від 14 березня 2000 року, який є у справі, державна податкова адміністрація України вважає, що чинним законодавством не визначено порядок оподаткування коштів, отриманих від залучення їх у позику від громадян (т. 92, а. с. 299)

Тому слід визнати, що на час укладання Фельдманом і Фурма новим договорів позики, за якими вони передали кошти ТОВ “Ібріс” для господарських потреб, не існувало як заборони на укладання таких договорів, так і відповідальності за їх укладання.
За таких умов висновки суду про винність Фельдмана в організації ухилення від сплати податків не відповідають обставинам справи і закону.

Перевіряючи справу в апеляційному порядку апеляційний суд не виправив названих помилок суду, не дослідив повно всіх обставин справи, не дав належної оцінки наведеним доказам та доводам апеляції, а тому вирок і ухвала у цій частині підлягають скасуванню, а справа – закриттю за відсутністю в діях Фельдмана складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 212 КК України.

Що стосується скарг про скасування окремих ухвал суду апеляційної інстанції на адресу Кваліфікаційної комісії адвокатури (КДК) м. Києва і на адресу заступника Генерального прокурора України, то вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 380 КПК України суд апеляційної інстанції має право при наявності підстав, передбачених ст. 232 цього Кодексу, винести окрему ухвалу.

Як видно із змісту окремих ухвал, одна стосується поведінки адвокатів в судовому засіданні, інша – пов’язана з обвинуваченням Фельдмана в організації ухилення від сплати податків.

Оскільки вирок і ухвала апеляційного суду щодо Фельдмана в частині ухилення від сплати податків підлягають скасуванню, то і окрема ухвала на ім’я заступника генерального прокурора України щодо обґрунтованості закриття кримінальної справи щодо Єськової І. Л. і Бочки Н.М. підлягає зміні, так як підняті в ній питання тісно пов’язані з цим обвинуваченням Фельдмана. А тому названа вказівка суду підлягає виключенню з окремої ухвали.
Що стосується окремої ухвали апеляційного суду на адресу КДК м. Києва щодо поведінки адвокатів у судовому засіданні, то вона винесена відповідно до вимог закону. Мотиви прийняття судом такого рішення детально викладені у мотивувальній частині окремої ухвали з посиланням на аркуші справи.

Суд дійшов обґрунтованого висновку, що висловлювання адвокатів на адресу суду і прокурорів за своєю формою є нетактовними і межують з обвинуваченням їх у вчиненні злочину, що суперечать принципам адвокатської етики.

Викладені у скаргах доводи про скасування постанови судді Артемівського місцевого суду м. луганська від 12 грудня 2001 року про призначення справи до судового розгляду та ухвали цього ж суду від 20 березня 2002 року про виділення справи не підлягають задоволенню, оскільки ці судові рішення пов’язані з рухом справи, а не із суттю прийнятих у справі рішень, які переглядаються.
Крім того, оскаржувані судові рішення постановлені у відповідності зі ст. ст. 26, 237-245 КПК України і ніяк не вплинули на повноту, всебічність і об’єктивність дослідження і вирішення справи.
Процесуальних порушень у справі, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу, не встановлено.

Не встановлено порушень закону в частині надання Фельдману права виступити в дебатах та з останнім словом, на які посилаються у скаргах захисник та засуджений.

Як видно із протоколу судового засідання, Фельдману та його захисникам надано слово в дебатах і, крім того, Фельдману надане останнє слово, яке він промовляв протягом 6 днів (т. 117, а. с. 5-74)
Ухвалою суду від 17 квітня 2002 року Фельдман був видалений із зали судового засідання на підставі ст. 272 КПК України фактично за непідкорення розпорядженням головуючого, а не у зв’язку з позбавленням його права на останнє слово.

Таким чином право Фельдмана. Б.М. на захист не порушено.

Разом з тим, змінюючи вирок суду і ухвалу апеляційного суду Луганської області, в наслідок чого зменшується об’єм обвинувачення Фельдмана Б.М., та враховуючи те, що суд першої інстанції не вказав будь-яких обставин, які б обтяжували покарання засудженому, колегія суддів вважає за можливе, з урахуванням усіх обставин справи, застосувати до Фельдмана Б.М. ст. 69 КК України і пом’якшити призначене йому за ч. 5 ст. 191 КК України покарання.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого Фельдмана Б.М. і захисника – адвоката Агєєва В.М. задовольнити частково.

Вирок Артемівського місцевого суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року та ухвалу судової колегії у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області від 14 вересня 2002 року щодо Фельдмана Бориса Мордуховича в частині його засудження за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3 КК України скасувати, а справу на підставі п. 2 ст. 6 КПК України закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Ці ж судові рішення в частині засудження Фельдмана Б.М. за ч. 5 ст. 191 КК України змінити.

Пом’якшити йому покарання за ч. 5 ст. 1991 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

Із окремої ухвали судової колегії у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області від 14 вересня 2002 року на ім’я заступника генерального прокурора України виключити вказівку суду на необхідність перевірки обґрунтованості закриття справи щодо Єськової І.Л. і Бочки Н.М.

С у д д і:

Земляний В.В. Косарєв В.І. Короткевич М.Є.

Примітка: роздруківка тексту згідно аудіо запису від 24 березня 2004 року.