26.1. Посилання на вирок Артемівського міського суду від 19.04.02 та постанову судді Лубяного від 12 грудня 2002 р. про призначення справи до розгляду як на підставу для тримання під вартою під час розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційному суді є недопустимими з наступних причин:
26.2. Рішення Верховного суду від 30 травня 2002 р. винесено після вироку і постанови про призначення справи до розгляду. У рішенні Верховного суду дана правова оцінка положення яке існувало вже після постановлення вироку та постанови про призначення справи до слухання.
26.3. І вирок, і постанова про призначення справи до слухання постановлені суддями, щодо яких до винесення вказаних процесуальних рішень були заявлені відводи, і ці відводи не були розглянуті. Більш того, суд, брутально і цинічно порушуючи закон, відкрито проголосив, що ці відводи розглядатися не будуть. А судді, які не вирішили заявлений відвід не є повноважними.
26.4. У вироку суд не обрав Фельдману міру запобіжного заходу, а залишив попередню. Тобто у вироку суд тільки послався на те, що він залишає щодо Фельдмана в силі міру запобіжного заходу, яка в дійсності, щодо Фельдмана в законному порядку ніколи не обиралась.
26.5. Постанова пропризначеннясправидорозглядунеє підставою для обрання запобіжного заходу, оскільки окрім того, що вона прийнята неповноважним суддею, вона не відповідає вимогам ст.ст. 165, 165-1 КПК України, а саме: вона не є вмотивованою; в ній не вказані підстави для обрання запобіжного заходу; не визначена особа чи орган, які повинні здійснювати контроль за виконанням постанови; ця постанова ніколи не була під розписку оголошена особам щодо яких вона винесена; особам щодо яких вона винесена не тільки не роз’яснено право і порядок її оскарження, а навпаки в постанові вказано що вона не оскаржується.
26.6. Таким чином вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.
27.1. Ч. 2 ст. 58 Конституції України встановлює: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення”
27.2. Ст. 5 КПК України встановлює: “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.”
27.3. Жодне з діянь інкримінованих Б.М.Фельдману на час їх вчинення (як і на час подання апеляції) не визнавалися законом як правопорушення.
27.4. Б.М.Фельдман визнаний судом винним у тому, що скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України (обвинувачення було пред’явлене за ч. 4 ст. 19, ч. 3 ст. 148-2 КК України).
27.5. А саме він був визнаний винним в тому, що в 1998-99 рр. начебто з його відома кошти отримані підприємством “Ібріс” за двома договорами позики від фізичних осіб не були включені в валовий доход підприємства, внаслідок чого, начебто, був занижений оподатковуваний прибуток та не сплачений податок на прибуток підприємств за вказаний період.
27.6. В дійсності ж згідно з Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” кошти отримані в межах договору позики не повинні включатись в валовий дохід підприємства з метою оподаткування податком на прибуток підприємств, саме така позиція висловлена в численних судових рішеннях з цього питання.
27.7. Зокрема, це встановлено у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом ТОВ “Є**” до ДПІ у Ленінградському р-ні м. Києва[38](суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва(суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), та інших судових рішеннях, тобто судова практика одноманітно тлумачить норми вказаного Закону на користь підсудного і встановлює, що не включення коштів отриманих за договором позики (“займу”) в склад валових доходів підприємства є правомірним, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ці діяння.
27.8. Саме такою є і позиція Вищого господарського суду України, вона зазначена, зокрема, у Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01-8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів”.
27.9. В цьому Інформаційному листі викладено наступне:
“1.2. Чи включаються до валового доходу підприємств кошти, отримані у вигляді безвідсоткової позики на поворотній основі?
Відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.
Згідно з пунктом 4.1 статті 4 цього Закону валовий дохід-це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.
Визначення терміну "доходи" містить пункт 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 N 87, відповідно до якого доходами є збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (крім зростання капіталу за рахунок внесків власників). Власним капіталом згідно з названим Положенням є частина в активах підприємства, що залишається після вирахування його зобов'язань.
Статтею 374 Цивільного кодексу України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості. У результаті отримання позики зобов'язання зростають на суму, що дорівнює сумі позики, тобто сума власного капіталу позичальника не зростає.
Отже сам факт отримання грошових коштів за договором позики не може свідчити про отримання доходу, оскільки таке джерело надходження коштів має своїм наслідком виникнення боргового зобов'язання”
27.10. Таким чином, не включення суми коштів отриманих за договором позики до складу валових доходів є цілком правомірним, і не є порушенням згідно з законодавством України.
27.11. Крім того Фельдман визнаний винним у скоєні злочину передбаченому ч. 5 ст. 191 КК України (обвинувачення висувалось за ст. 86-1 КК України).
27.12. А саме за ч. 5 ст. 191 КК України Фельдман був визнаний винним у тому, що банк “Слов’янский” викупив у ТОВ “Ібріс” право вимоги грошових коштів від компанії “Дата текнолоджи”, і, оскільки банк сам був боржником “Дата текнолоджи”, банк провів з “Дата Текнолоджи” зарахування зустрічних однорідних вимог.
27.13. Тобто банк був учасником операції факторингу, з наступним проведенням зарахування зустрічної однорідної вимоги відповідно до ст. 217 ЦК України[39].
27.14. Внаслідок цих операцій банку не заподіяно ніякої шкоди, оскільки він реалізував всю суму придбаних вимог за ту саму ціну, за яку вона була придбана.
27.15. Більш того операція була для банку прибутковою, оскільки він придбав право вимоги на умовах відстрочки платежу.
27.16. Відсутність заподіяння шкоди банку в цій операції підтверджена документами бухгалтерського та податкового обліку, достовірність якого підтверджена аудиторськими висновками провідної міжнародної аудиторської компаніїKPMG(аудиторський висновок суд відмовився долучити до матеріалів справи та дослідити в судовому засіданні), а також аудиторським висновком провідної української аудиторської компанії “Укрзовнішінформаудит” (цей аудиторський висновок є в справі, але суд його не досліджував).
27.17. Вказані аудиторські висновки якраз і підтверджують, що бухгалтерський та податковий облік був достовірним, отже, не може бути мови про те, що якісь операції могли бути “завуальованими” (як висловився суд у вироку).
27.18. Таким чином, інкриміноване Б.М.Фельдману діяння не є правопорушенням.
27.19. Один з найголовніших принципів кримінального права-nullum crimen sine lege (немає злочину без зазначення в законі).
27.20. Цей принцип закріплений у першому реченні п. 1 ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод:
27.21. “Нікого не може бути визнано винним у вчинені кримінального правопорушення на підставі будь-якої бездіяльності, які на час вчинення не становили кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом”.
27.22. А також у ч. 2 ст. 58 Конституції України: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.”
27.23. Та у п. 1 ст. 15 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права: “Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, що, згідно з діючим на момент його вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом, не були кримінальним злочином”.
27.24. КПК України встановлює наступне:
27.25. “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом” (ст. 5 КПК України).
27.26. “Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: ... 2) за відсутністю в діянні складу злочину” (ст. 6 КПК України).
27.27. В рішенні у справі “S.W. проти Сполученого Королівства” (S.W. v. TheUnitedKingdom[40]) Європейський суд з прав людини послався на таке:
“35. Суд у рішенні в справі Коккінакіс проти Греції від 25.05.93 р. (Kokkinakisv.Greece[41]) вказав, що ст. 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили закону у кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш широкому розумінні, встановлює інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також принцип згідно якого, кримінальний закон не повинен підлягати розширюючому тлумаченню на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. З цих принципів витікає, що кожен злочин повинен бути чітко визначений в законі, при чому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти з тексту відповідної статті – у разі необхідності з допомогою тлумачення даного щодо неї судами, яка його дія або бездіяльність матиме наслідком кримінальну відповідальність. Суд підкреслив, що коли мова йде про “закон”, то ст. 7 має на увазі те ж поняття, яке проходить через всі статті Конвенції, охоплюючи як писане, так і неписане право і посідає необхідні властивості, у тому числі доступністю та передбачуваність (foreseeability) (див. Рішення у справі Толстой-Мілославській проти Сполученого Королівства від 13.07.95 р. Серія А, т. 316-В, стр. 71-72, п. 37 (TheTolstoyMiloslavskyv.TheUnitedKingdom[42] judgmentof13July1995,SeriesAno. 316-B,pp. 71-72,para. 37)”
27.28. У справі “Сильвер та інші проти Сполученого Королівства” (Silverandothersv.TheUnitedKingdom[43]) Європейський Суд зазначив: “норма не може розглядатись як “закон” якщо вона не сформульована з достатнім ступенем точності, щоб особа могла передбачити її дію: особа повинна бути в змозі, якщо необхідно з допомогою належного консультування, передбачити з розумної вірогідністю, які правові наслідки матиме його поведінка” (п. 88 Рішення)
27.29. Таким чином у даній справі дії інкриміновані Б.М.Фельдману самі по собі не є правопорушеннями (відсутній склад злочину-п. 2 ст. 6 КПК України), отже має місце порушення ч. 2 ст. 58 Конституції України та ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.
27.30. Це безперечно є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.
27.31. Ці аргументи також наводилися в апеляції Б.Фельдмана.
27.32. Апеляційний суд в своїй ухвалі зазначив, що в апеляції наводився аргумент щодо „нарушений требований ч.2 ст.58 Конституции Украины и ст. 5 УПК Украины” Але ніякої оцінки цим доводам апеляції апеляційний суд не дав, просто замовчав це питання. Та й дійсно, що ж тут можна заперечити.
28.1. З метою приховування незаконності притягнення до кримінальної відповідальності Фельдмана Б.М., а також з метою приховати злочини, вчинені співробітниками податкової міліції та прокуратури під час досудового слідства як і злочини скоєні суддями під час розгляду справи, судом першої інстанції судді у вироку визнали Заславського О.М., звинуачення якому висувалось за ст. 86-1 КК України (старого) винним за ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки, що відповідає ч. 2 ст. 167 старого КК України).
28.2. Вже сама по собі така перекваліфікація свідчить про незаконність вироку і незаконність притягнення Заславського до кримінальної відповідальності.
28.3. Верховний суд України в ухвалі в аналогічній справі визначив таке:
„зміна обвинувачення в суді може мати місце в разі, коли вона не пов'язана з істотною зміною фактичних обставин справи...
...
Перекваліфіковуючи дії засудженого зі ст. 86-1 на ч. 2 ст. 167 КК, суд істотно змінив пред'явлене йому обвинувачення і без повернення справи на додаткове розслідування визнав установленим, що гроші було викрадено не ним, а ... іншою особою.
.....
За змістом ст. 277 КПК перекваліфікація судом дій особи зі статті кримінального закону, за якою їх було кваліфіковано органами слідства, на іншу статтю цього закону може мати місце лише в разі, коли особа визнається винною в такому діянні, у вчиненні якого їй було пред'явлено обвинувачення, але при цьому органи слідства допустили помилку у кваліфікації.”
(Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 5 грудня 2000 року, надруковано: "Рішення Верховного Суду України", 2001 р.)
28.4. Аналогічні висновки (і також щодо застосування ст. 167 КК України) містяться і в ухвалі колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 25 серпня 1998 р. (надруковано: "Рішення Верховного Суду України", 1999 р.)
28.5. Крім того, вирок суду відносно Заславського О.М. абсолютно не аргументований. Судом не встановлено, і навіть не зазначено у вироку які саме “тяжкі наслідки” були спричинені діями Заславського О.М., в чому вони полягали і чим їх існування підтверджується.
28.6. Суд зазначає, що дії Заславського О.М., начебто, спричинили (мовою оригіналу): “покупку банком "Славянским" несуществующих кредиторских требований с последующим их зачетом”.
28.7. Якщо кредиторські вимоги неіснуючі, то як може мати місце їх наступний залік? Це все одно що, сказати “купівля неіснуючого крісла з наступним на ньому сидінням”.
28.8. Оскільки Заславський О.М. заслужений за обвинуваченням, яке пов’язане з обвинуваченням Б.М.Фельдмана, і виправдання Заславського О.М., визнання його дій цілком законними, очевидно є в інтересах Б.М.Фельдмана, Б.М.Фельдман та його захисники відповідно до ст. 348 КПК України мають право подати апеляцію і щодо тієї частини вироку що стосується Заславського О.М.[44]
28.9. Оскільки наведені порушення вчинені щодо Заславського О.М. є істотними порушенням кримінально-процесуального закону, а саме ч. 2 ст. 58 Конституції України, ст.ст. 5, 323 КПК України, вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.
28.10. На ці обставини також було зроблено посилання в апеляції Фельдмана Б.М., але суд виносячи ухвалу „забув” про ці доводи апеляцій.
29.1. П. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини встановлено:
“3. Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: ...
d) допитувати свідків, що свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї”.
29.2. Законом України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” N 475/97-ВР від 17.07.1997 р. встановлено:
“4. Україна повністю визнає на своїй території дію підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року щодо права підсудного на виклик і допит свідків (статті 263 і 303 Кримінально-процесуального кодексу України)”.
29.3. Як про це свідчать норми ст. ст. 359, 362 КПК України, підсудний є також підсудним і при апеляційному розгляді справи, тому і при апеляційному розгляді справи користується своїми правами, зокрема передбаченими пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”.
29.4. Треба підкреслити, що підсудний має право на виклик і допит свідків, що треба відрізняти від права заявляти клопотання про виклик і допит свідків. Тобто відповідна вимога підсудного є обов’язковою.
29.5. Підсудний в письмовій формі заявляв вимоги про виклик і допит свідків.
29.6. Зокрема, з урахуванням вищенаведеного, відповідно до прав підсудного, передбачених пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”, Б.М.Фельдман вимагав виклику і допиту в апеляційному розгляді справи у якості свідків наступних осіб:
29.6.1. Колишніх співробітників ТОВ “Ібріс”: Еськову (колишній виконавчий директор) та Бочку (колишній бухгалтер) та ФК “Галіон”: Сімонову (колишній директор), а також одного з співзасновників ТОВ “Ібріс” Толокольнікова.
29.6.2. ЕкспертаСтьопіна, який проводив експертизу за постановою слідчого і допитувався в суді першої інстанції. В суді першої інстанції Стьопін відмовився від висновків своєї експертизи, але суд у вироку не дав ніякої оцінки його показанням, більш того всупереч здоровому глузду суд першої інстанції послався на висновки зазначеної експертизи.
29.6.3. Спеціалістів-бухгалтерів: завідуючу сектором ЛСЕД КНДІСЕ[45] І.В.Болоніну та наукового співробітника ЛСЕД КНДІСЕ І.П.Тихоненко, які склали висновок № 1505 від 09.04.2001 р. щодо операцій які зазначені в вироку суду першої інстанції.
29.6.4. Співробітників державної податкової служби: Довгий (склав акт перевірки ТОВ “Ібріс” від 06.03.00 з висновком що не включення позичених коштів до валових доходів є правопорушенням, а потім брав участь в якості “спеціаліста” у допиті Єськової на досудовому слідстві).
29.6.5. Співробітників держаної податкової служби з метою з’ясування питання про включення чи не включення запозичених коштів до складу валових доходів, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: начальника управління апеляцій ДПАУ І.І. Ланюк, начальника управління прямих податків ДПАУ Фурман А.П.; начальника управління правового забезпечення ДПАУ Пруднік С.І., заступника голови ДПАУ Оперенко.
29.6.6. Співробітників податкової міліції та державної податкової служби з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Васьків (слідчий податкової міліції ДПІ в Запорізькій області, якій порушив справу), В.В.Орла (слідчий ПМ, який проводив досудове слідство у справі), Іванова (оперуповноважений ПМ), Молодика (заступник начальника слідчого управління ДПАУ), С.М.Піскуна (колишній голова Слідчого управління ДПАУ), Жвалюка (начальник податкової міліції ДПАУ), Спірідонова (заступник начальника податкової міліції ДПАУ), М.Я.Азарова (голова ДПАУ).
29.6.7. Співробітників прокуратури з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Кудріну (є свідком щодо незаконного “порушення” кримінальної справи), співробітників Генеральної прокуратури України: С.Вінокурова, В.Кудрявцева, Кубрака.
29.6.8. Щодо обставин незаконної передачі справи до суду: В.Т.Маляренко (заст. голови Верховного суду України).
29.6.9. Щодо порушень і злочинів вчинених суддями Артемівського місцевого суду під час розгляду справи в суді першої інстанції: С.М.Лубяний, С.О.Космінін, Т.О.Сторожук (судді Артемівського місцевого суду м. Луганська).
29.7. Норма п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів”, яка встановлює: “суддя не зобов'язаний давати будь-які пояснення щодо суті розглянутих справ або справ, які знаходяться в його провадженні, а також давати їх будь-кому для ознайомлення, інакше як у випадках і порядку, передбачених законом” не є перешкодою для виклику у якості свідків зазначених суддів, з наступних причин:
29.7.1. Щодо судді В.Т.Маляренка ця норма не може бути застосована, оскільки він не є таким що розглянув справу, і вона на даний момент не знаходиться у його провадженні.
29.7.2. Щодо суддів С.М.Лубяного, С.О.Космініна, Т.О.Сторожук, то вони можуть бути викликані у якості свідків, оскільки має місце випадок передбачений законом і є відповідний порядок. Право їх викликати і допитати передбачено пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” і порядок допиту свідків визначений відповідними статтями КПК України.
29.7.3. У всякому разі у випадку конкуренції норм п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів” та пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, переважну силу має право підсудного передбачене пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції, оскільки такий конфлікт норм повинен вирішуватись відповідно до колізійної норми встановленої п. 2 ст. 17 Закону України „Про міжнародні договори України”: "якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.”
29.8. З метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі підсудний Фельдман Б.М. вимагав допиту у якості свідка М.Мельниченка (колишній співробітник охорони Президента України). Оскільки цей свідок знаходиться в Сполучених Штатах Америки Фельдман Б.М. вимагав його допит провести відповідно до положень Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, підписаного 22.07.98 р. і ратифікованого 10.02.2000 р.
29.9. Порушення права підсудного на виклик і допит свідків є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому ухвалу і вироку належить скасувати відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України.
30.1. Ст. 2 Протоколу № 7 до Європейскої конвенції про захист прав людини і основних свобод встановлює:
Стаття 2 - Право на оскарження у кримінальних справах 1) Кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесеного йому вироку. Здійснення цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом. | Article 2 – Right of appeal in criminal matters 1.Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentencereviewed by a higher tribunal. The exercise of this right, including the grounds on which it may be exercised,shall be governed by law. |
30.2. Право встановлене наведеної статтею в практиці Європейского суду з прав людини також іменується „правом на подвійний рівень судочинства[46]”. Також це право називають „право на апелляцію” (цей термін є більш вузьким перекладом терміну „Rightofappeal”)
30.3. При розгляді справи в суді апеляційної інстанції головуюча Запорожченко всупереч вимогам ст. 362 КПК України, не доповіла суть вироку, який був оскаржений, не виклала доводів поданих апеляцій і заперечень поданих прокурорами, не ознайомила учасників процесу з документами які були подані в якості додатків до апеляцій; апеляційний суд відмовився проводити судове слідство..
30.4. Зважаючи на велику кількість порушень закону, допущених органами податкової міліції, слідства, прокуратури і суду, та явну необґрунтованість висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, при апеляційному розгляді справи необхідно було дослідити всі матеріали, наявні в справі.
30.5. Як справедливо зазначалося в юридичній літературі “при розгляді апеляцій у випадках, визначених законом, провадиться судове слідство, в якому всі учасники процесу мають право брати участь, зокрема, оглянути кожний документ, яких їх заінтересує[47]”.
30.6. При розгляді справи в апеляційній інстанції підсудний і захист наполягали на необхідності вивчення документів наявних у справі, зокрема, висновків експерта, протоколів судових засідань у суді першої інстанції та інших.
30.7. Незаважаючи на те, що підсудний у відповідності до своїх прав передбачених пп. „d” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції заявив вимоги про виклик і допит свідків, апеляційний суд відмовився розглядати ці вимоги і навіть не виніс ніякого рішення яким би мотивував відхилення зазначених вимог підсудного.
30.8. Крім того, апеляційний суд, відмовившись проводити судове слідство, навіть не допитав самого підсудного, який, як це було видно з тексту його апеляції, бажав довести що він не вчиняв злочину, а, як зазначив Європейский суд з прав людини у рішенні в справі Тьєрс та інші проти Сан-Маріно[48], у випадку, коли до повноважень апеляційного суду на основі аналізу фактичних обставин справи та застосування закону входить вирішення питання про винуватість чи невинуватість особи, апеляційний суд не може постановити вирок без безпосередньої оцінки свідчень підсудного, даних ним особисто, якщо останній бажає довести, що він не вчиняв злочину. Право підсудного на дачу свідчень особисто перед апеляційним судом випливає з принципу гласності судового розгляду, який має на меті забезпечити право особи на захист.
30.9. Наведені порушення вимог ст. 362 КПК України свідчать про те, що підсудний був фактично позбавлений права на перегляд судом вищої інстанції винесеного йому вироку, і таким чином порушена ст. 2 Прокололу № 7 до Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.
30.10. Ці порушення є грубими, більш ніж істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, тому ухвалу апеляційного суду належить скасувати відповідно до ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України
