21.1. Ухвалою Верховного суду України від 30 травня 2002 р. у справі за скаргою Фельдмана Б.М. на дії Державної податкової адміністрації України, Генеральної прокуратури України, Слідчого ізолятора № 13 Державного департаменту України з питань виконання покарань[24], встановлено:
“Станом на 13 березня 2001 року строк тримання під вартою скаржника Фельдмана Б.М., закінчився і на час подання скарги та розгляду її судом не продовжувався.
Таким чином правові підстави для подальшого тримання Фельдмана Б.М. під вартою, за умови неприйняття про це рішення компетентним органом у встановленому законом порядку були відсутні”.
21.2. Ухвала Верховного Суду України оскарженню не підлягає.
21.3. Отже 30 травня 2002 р. Верховний Суд України встановив, що з 13 березня 2001 р. підстави для тримання Б.М.Фельдмана під вартою були відсутні.
21.4. Таким чином має місце більш ніж істотне порушення кримінально-процесуального закону, тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України, крім того Б.М.Фельдман повинен бути негайно звільнений з-під варти.
21.5. Апеляційний суд, на жаль, це питання розглядати відмовився, вказавши тільки що:„Касаясь вопросов содержания Фельдмана под стражей и избрания меры пресечения судебная коллегия отмечает, что суд разрешил эти вопросы в соответствии с требованиями ст.253 УПК Украины при подготовке дела к судебному разбирательству. Нарушение требований закона при этом не было.”
21.6. Отже, Запорожченко, Божко і Кожушок, не досліджуючи матеріалів справи сліпо вірять судді Лубяному, і чхати хотіли на рішення Верховного суду України з цього приводу.
21.7. З точки зору суддів Апеляційного суду Луганської області ухвали Верховного суду не заслуговують того, щоб їх брати до уваги.
22.1. За твердженням правоохоронних органів (держави) Б.Фельдман був затриманий у відповідності до пп. “с” п. 1 ст. 5 Конвенції, тобто мав місце
законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочини або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею злочину чи її втечі після його вчинення. | the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an offence or fleeing after having done so; |
22.2. Адже Б.Фельдман, як стверджується у протоколі затримання і у постанові про обрання запобіжного заходу підозрювався і був обвинувачений у скоєнні злочинів, і саме з цих підстав був позбавлений свободи.
22.3. В дійсності обвинувачення висунуті проти Б.Фельдмана не містять складу злочину за чинним законодавством України.
22.4. Так, у постанові про обрання підозрюваному запобіжного заходу – тримання під вартою (арешту), яка була винесена 14.03.00 р. слідчим Орлом В.В. та санкціонована 14.03.00 р. заступником Генерального прокурора України Вінокуровим С.М. , на підставі якої Б.Фельдман був взятий під варту, вказано що Б.Фельдман винний у тому, що скоїв злочини передбачені ст. ст. 148-2, 165 КК України, а саме, що в 1998-99 рр. з його відома кошти отримані підприємством “Ібріс” за двома договорами позики від фізичних осіб не були включені в валовий доход підприємства, в наслідок чого, начебто, був занижений оподатковуваний прибуток та не сплачений податок на прибуток підприємств за вказаний період.
22.5. Це звинувачення було єдиною підставою арешту Б.Фельдмана.
22.6. В дійсності ж згідно з Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” кошти отримані в межах договору позики не повинні включатись в валовий доход підприємства з метою оподаткування податком на прибуток підприємств, саме така позиція висловлена в численних судових рішеннях з цього питання. Зокрема це встановлено у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом ТОВ “Є**” до ДПІ у Ленінградському р-ні м. Києва[25], у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва, та інших судових рішеннях, тобто судова практика одноманітно тлумачить норми вказаного Закону на користь підсудного.
22.7. Хоча на момент винесення постанови мала місце позиція Державної податкової адміністрації України, щодо включення таких коштів в склад валових доходів, яка була викладена у листах від 07.06.99 р. N 206/2/15-1110 “О налогообложении сумм возвратной финансовой помощи” та від 22.02.2000 р. N 878/6/15-1116 “Щодо оподаткування операцій з одержання та повернення запозичених коштів”, але ці листи за законодавством України не є чинними нормативно-правовими актами, оскільки вони не зареєстровані у Міністерстві юстиції України, як того вимагає п. 1 Указу Президента України “Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади” №439/92 від 03.10.92 р., і крім того викладені в них ідеї, як це витікає з вищевикладеного, є протизаконними.
22.8. Тобто Б.Фельдман заарештований виключно на підставі обвинувачення, яке не містить в собі складу злочину, отже вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.
23. Б.Фельдман затриманий з порушенням законної процедури затримання(підстава для скасування вироку відповідно до ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК Україн).
23.1. Затримання Б.Фельдмана здійсненне з посиланням на ст. 106 та 115 КПК України, фактично було проведено не у відповідності до процедури встановленої законом, зокрема з грубими порушеннями ст. ст. 106 та 115 КПК України.
23.2. Статтею 106 КПК України встановлено, що затримання особи може бути здійснене лише щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:
1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;
2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;
3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.
При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли
4) ця особа намагалася втекти, або
5)коли вона не має постійного місця проживання, або
6) коли не встановлено особи підозрюваного
23.3. Викладений перелік підстав до затримання встановлений ст. 106 КПК України є вичерпним, і закон не передбачає будь яких винятків.
23.4. Згідно п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 р. N 2148-VIII, який набув чинності, в тому числі для України, 23.03.1976 р. “Ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше, як на таких підставах і відповідно до такої процедури, які встановлені законом.”
23.5. При затриманні Б.Фельдмана 13.03.2000 р. співробітниками податкової міліції була відсутня будь яка з шести перелічених в законі підстав для затримання. Тому затримання є таким, що здійснено без дотримання процедури встановленої законом.
23.6. Оскільки при затриманні Б.Фельдмана мало місце порушення ст. ст. 106 та 115 КПК України та п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права, порушені його права передбачені п. 1 ст. 5 Конвенції, а саме положення про те, що “нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом”, вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.
24.1. П. 3 ст. 5 Конвенції встановлює:
Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями пункту 1(с) цієї статті, негайно має постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явлення до суду. | Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of paragraph 1.c of this article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial. |
24.2. Конвенція ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97 “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції (Відомості Верховної Ради (ВВР), 1997, N 40, ст.263 )( Із змінами, внесеними згідно із Законом N 551-XIV від 24.03.99, ВВР 1999, N 22-23, ст.197 )
24.3. При цьому щодо п. 3 ст. 5 Конвенції зроблені такі застереження:
24.4. “3. Положення пункту 3 статті 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року застосовуються в частині, що не суперечить статтям 48, 49, 50, 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо застосування арешту як дисциплінарного стягнення.” ( Стаття 3 в редакції Закону N 551-XIV від 24.03.99 )
24.5. Оскільки в даному випадку не йде мова про випадок до якого застосувався чи повинен був застосовуватися Дисциплінарний статут ЗС України, п. 3 ст. 5 підлягає застосуванню в Україні.
24.6. Згідно першого речення п. 3 ст. 5 Конвенції, цей пункт повинен застосовуватись до випадків, коли особа заарештована або затримана “згідно з положеннями п. 1.с. цієї статті”, отже коли мова йде про ситуацію, коли з точки зору відповідних представників держави має місце:
“законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочини або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею злочину чи її втечі після його вчинення” | “the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an offence or fleeing after having done so” |
24.7. оскільки Б.Фельдман був заарештований на підставі підозри у вченні злочину з посиланням на відповідні статті КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції повинен бути застосований у даному випадку.
24.8. Стосовно п. 1 ст. 5 Конвенції Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97 “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції (Відомості Верховної Ради (ВВР), 1997, N 40, ст.263 )( Із змінами, внесеними згідно із Законом N 551-XIV від 24.03.99, ВВР 1999, N 22-23, ст.197 ) встановлені такі застереження:
24.9. “2. Положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року застосовуються в частині, що не суперечить пункту 13 розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України та статтям 106 і 157 Кримінально-процесуального кодексу України щодо затримання особи та дачі прокурором санкцій на арешт.”
24.10. Але вказані застереження ніяк не зачіпають зобов’язань держави щодо п. 3 Конвенції.
24.11. Тобто норма, відповідно до якої при арешті людини відповідно до п. 1 ст. 5 прокурор дає санкцію на арешт, не скасовує норми про те що “кожна людина, заарештована або затримана згідно з положеннями пункту 1(с) цієї статті, негайно має постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу”
24.12. Аналогічну норму містить і Міжнародний Пакт про громадські та політичні права, ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 р. N 2148-VIII, який набув чинності, в тому числі для України, 23.03.1976 р. Так, згідно п. 3 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права, “(3) Кожна заарештована або затримана за кримінальним звинуваченням особа в терміновому порядку доставляється до судді чи до іншої службової особи, якій належить за законом право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або на звільнення”
24.13. Захист вважає, що мали місце такі порушення п. 3 ст. 5 Конвенції та п. 3 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права:
24.14.1. Той факт, що на арешт Б.Фельдмана була дана санкція прокурора, не може бути аргументом щодо дотримання положень п. 3 ст. 5 Конвенції у цьому аспекті, з наступних причин:
24.14.2. прокурор в Україні не може вважатися “суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу”, адже згідно ч. 1 ст. 124 Конституції України “Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.”, тобто прокурор в Україні не може бути особою, якій закон надає право здійснювати судовувладу.
24.14.3. Згідно ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладається “підтримання державного обвинувачення в суді”, отже прокурор не посідає незалежності і безсторонності щодо вирішення кримінальних справ, як того вимагає практика Європейського суду (див. Справу “Губер проти Швейцарії” (Huber v. Switzerland[26]), Рішення у справі “Нєдбала проти Польщі” (Niedbała v. Poland[27]) для визнання службової особи такою що “має право здійснювати судову владу”.
24.14.4. Для розгляду цієї справи є важливим врахувати позицію Європейського суду щодо аналогічних справ проти Польщі і Болгарії, з огляду на те що у контексті цих справ прокурор займав положення аналогічне положенню українського прокурора у даній справі.
24.14.5. Так, у Рішенні у справі “Нєдбала проти Польщі” суд зазначив, що “для застосування свого права щодо здійснення “судової влади”, згідно з цим положенням “службова особа повинна забезпечити для затриманих особи певні гарантії проти будь-якого свавільного або безпідставного позбавлення її свободи. Тому “службова особа” повинна бути незалежної від виконавчих органів влади та інших сторін. У зв’язку з цим об’єктивність під час винесення рішення про затримання є надзвичайно важливою” ...Суд визначив, що у Конституції Польщі передбачено поділ влади на законодавчу, виконавчу і судову (таку ж норму містить ч. 1 ст. 6 Конституції України – “Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.”) Зокрема, судову владу здійснюють виключно незалежні суди (аналогічну норму містить ч. 1 ст. 124 Конституції України) ... Суд визначив, що у кримінальному провадженні прокурори виконують як слідчі, так і прокурорські функції, тому їхня посада, передбачена тодішнім законом, має розглядатись як сторона у цій справі. – Аналогічний висновок має бути зробленим і щодо статусу українського прокурора у цій справі.
24.14.6. Також цілком аналогічна ситуація щодо даної справи як і до справи “Нєдбала проти Польщі” (з огляду на те що і Україна, і Польща і Болгарія мали подібні постсоціалістичні кримінально-процесуальні кодекси та практику їх застосування) мала місце при розгляді Європейським судом справ “Ассенов та інші проти Болгарії” (Assenov and Others v. Bulgaria[28]) (п.п. 144 – 150 Рішення) та “Ніколова проти Болгарії” (Nikolova v. Bulgaria[29]) (п.п. 54-53 Рішення, суд послався на те що обставини справи аналогічні обставинам у справі “Ассенов та інші”)
24.14.7. В усіх цих справах Європейський суд визначив, що прокурор, як посадова особа органу на який покладено підтримання обвинувачення в суді, не може розглядатися як особа яка здійснює судову владу, оскільки не тільки посідає безсторонності і незалежності, більш того є представником сторони обвинувачення в справі.
24.14.8. А той факт що Б.Фельдман оскаржував арешт у суді не впливає на наявність порушень п. 3 ст. 5 Конвенції, оскільки обов’язок держави щодо додержання права затриманої чи заарештованої особи негайно постати перед суддею має автоматичний характер (як це вказано зокрема в п. 29 Рішення Європейського суду у справі “Сабер Бен Алі проти Мальти” (Sabeur Ben Ali v. Malta[30])), і цілком відокремлений від обов’язку гарантувати право на оскарження арешту в суді.
24.14.9. У справі “Т.В. проти Мальти” (T.W. v. Malta[31]) (п. 43 Рішення) суд також наголосив на тому, що “судовий розгляд, згідно з п. 3 ст. 5, не може бути поставлений у залежність від подання затриманим попереднього клопотання” і що “дотримання п. 3 ст. 5 не може гарантуватися застосуванням положень передбачених п. 4 ст.5”(тобто розглядом судом законності арешту чи затримання за скаргою затриманого), такі ж позиції викладені Європейським судом і у Рішенні по справі “Аквіліна проти Мальти” (Aquilina v. Malta[32]) (п.п. 47-50 Рішення).
24.15.1. Затримання і арешт на строк більше двох років (з 13.03.00 по теперішній час) підлягає перевірці на предмет чи є його строк “розумним строком” у розумінні п. 3 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
24.15.2. Є всі підстави вважати, що в даному випадку цей строк не був розумним строком.
24.15.3. У всякому разі з огляду на те що “розумним строком” повинен визнаватися строк не більший за строк встановлений відповідним законом, та що згідно українського законодавства, а саме ст. 156 КПК України (“Строки тримання під вартою”), за загальним правилом:
24.15.4. “Тримання під вартою під час попереднього розслідування не повинно тривати більше двох місяців”
24.15.5. І цей строк може бути продовжений лишеза наявності особливих підставі колинемає підстав для зміни запобіжного заходу на більш м’який. У даному випадку не було ніякихособливих (у розумінні закону і права) підстав продовжувати тримати Б.Фельдмана під вартою.
24.16. Таким чином, вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.
25.1. п. 2 ст. 6 Конвенції встановлює:
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, поки йогу вину не буде доведено згідно з законом. | Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. |
25.2. При ратифікації Конвенції Україною не зроблено жодних застережень стосовно цього принципу.
25.3. Цей принцип закріплений також у ч. 1 ст. 62 Конституції України: “Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.”
25.4. В наступний день після затримання Б.Фельдмана, 14.03.01 р., прес-службою Державної податкової адміністрації України, був розповсюджений “прес-реліз”[33], в якому стверджувалося що затримані керівники банку “Слов’янський” (отже і Б.Фельдман, яків був віце-президентом і акціонером банку “Слов’янський”) зловживали службовим становищем та ухилялися від сплати податків (що є злочинами передбаченими відповідно ст. ст. 165 та 148-2 КК України, з посиланням на які йому було пред’явлене обвинувачення, та обраний запобіжний захід), отже ДПАУ одразу після затримання оприлюднило офіційну інформацію, про те що Б.Фельдман є винним у скоєні злочинів.
25.5. Крім того у вересні 2000 р. в офіційному виданні Державної податкової адміністрації України – журналі “Весник налоговой службы Украины” – у № 12 за 2000 р.[34]під заголовком «Из пресс-службы Налоговой милиции ГНА Украины» була опублікована інформація за підписом пресс-офіцера Головного Управління Податкової міліції Державної податкової адміністрації України, у якому стверджувалося наступне:«установлено, что учредители и руководители коммерческого акционерного банка «Слов’янський», злоупотребляя служебным положением» (тобто скоїли злочин передбачений ст. 165 КК України), ...«полученные от незаконных финансовых операций сотни миллионов гривен» ...«деятельность указанных лиц была направлена на искусственное занижение прибыли банка, что позволяло значительно уменьшать размер налогов в бюджет» (тобтостверджується про скоєння ухилення від сплати податків, злочину передбаченому ст. 148-2 КК України) ...«учитывая то, что должностные лица банка, используя свои личные финансовые и прочие связи, могут помешать следствию, принято решение о задержании руководителей коммерческого банка «Слов’янський» и содержании их под стражей»(що підтверджує, що ця інформація розповсюджена саме по відношенню до Б.Фельдмана, який був затриманий у складі інших керівників АКБ “Слов’янський”, що набуло широкого розголосу в Українській пресі)
25.6. В рішенні у справі Аллене де Рибемон проти Франції (AllenetdeRibemontvs.France[35]) Європейський суд зазначив: “Суд вважає, що посягання на презумпцію невинуватості може здійснюватись не тільки суддею чи судом але також іншою публічною владою[36]”(п. 36 Рішення)
25.7. Суд постановив що у справі Аллене де Рибемон публічні заяви (на прес-конференції) співробітників поліції, які безпосередньо після арешту Б.Фельдмана (тобто до винесення остаточного рішення суду) стверджували що він є співучасником злочину повинні бути визнані порушенням п. 2 ст. 6 Конвенції. Суд визнав що була “наявна заява про винність, яка з одного боку спонукала громадськість повірити в неї, з другого боку – попереджало оцінку фактів справи компетентними суддями” (п. 41 Рішення[37])
25.8. Цілком очевидно, що аналогічні дії ДПАУ у даній справі також є порушенням п. 2 ст. 6 Конвенції, щодо права Б.Фельдмана вважатися невинуватим доти, поки йогу вину не буде доведено згідно з законом.
25.9. Отже, вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.
