Підстави для скасування вироку та ухвали відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 та ст. 370 КПК України(істотні порушення кримінально-процесуального закону)
7.1. 02 лютого 2000 р. старший слідчий Васильків С.О. виніс постанову про порушення кримінальної справи № 1480001 (том 1 а.с. 1), тобто даної справи, яка і розглядалася Артемівським місцевим судом м. Луганська.
7.2. За твердженнями, викладеними в обвинувальному висновку, приводом і підставою для порушення кримінальної справи стали матеріали “дослідчої перевірки”, начебто, зібрані управлінням податкової міліції ДПА у Запорізькій області (том 1 а.с. 5-34).
7.3. Слідчий Васильків С.О. зазначив, що справа порушена за наступними фактами, які, начебто, мали місце: “В період с 01.01.1996 по 01.07.1997 р. посадові особи КАБ “Слов’янський”, шляхом безпідставного віднесення на собівартість банківської діяльності витрат у вигляді сплати за користування гарантією нерезидента України та витрат по перерахуванню грошових коштів у вигляді виконання умов договорів комісії, умисно ухилились від сплати податку на прибуток на загальну суму 8 млн. 670 тис. грн., чим завдали державі матеріальної шкоди в особливо великих розмірах”.
7.4. Перед цим, 06 травня 1999 р. за цим же самим «фактом» слідчим Міронюк винесена постанова про відмову у порушенні кримінальної справи (том 1 а. с. 6).
7.5. Вказана постанова про відмову у порушенні кримінальної справи на даний момент у встановленому законом порядку не скасована.
7.6. Винесена 01 лютого 2000 р. “постанова” прокурора відділу Кудріної В.Г. (том 1 а.с. 5) не може вважитися належною постановою, яка скасовує постанову про відмову у порушенні кримінальної справи, з наступних причин:
7.7. Відповідно до ч. 4 ст. 100 КПК України: “У разі безпідставної відмови в порушенні справи слідчим або органом дізнання прокурор своєю постановою скасовує постанову слідчого або органу дізнання і порушує справу”.
7.8. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.
7.9. Отже, посадова особа повинна діяти не тільки у межах своїх повноважень, але й способом, що передбачений законом. Так, Кудріна мала повноваження скасувати постанову про відмову у порушенні кримінальної справи, але вона мала право це зробити тільки у спосіб передбачений законом, тобто вона не мала права скасувати постанову без відповідного оформлення своєї постанови, без одночасного порушення кримінальної справи тощо. Усякий інший підхід до цього питання є не правовим, і веде до безладдя в державі і порушення прав громадян.
7.10. Тобто, прокурор повинен був діяти тільки у спосіб що передбачений ч. 4 ст. 100 КПК України, він не вправі скасувати постанову про відмову у порушенні кримінальної справи без одночасного порушення справи, так само як не може порушити справу без відміни постанови про відмову в порушенні справи.
7.11. Отже, прокурор не вправі скасувати постанову слідчого про відмову у порушенні кримінальної справи, не порушивши одночасно справу.
7.12. Прокурор Купріна, виносячи рішення про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, винесла рішення “матеріал перевірки надіслати для організації додаткової перевірки”, а справу не порушила. Отже, її дії грубо порушують вимоги ст. 100 КПК України, і як протиправні не породжують правових наслідків у вигляді скасування постанови, оскільки вчинені не у спосіб передбачений законом і є неправомірними.
7.13. Таким чином, винесена Кудріною постанова є незаконною і не має юридичної сили.
7.14. Отже, постанова про порушення кримінальної справи № 1480001 є такою що винесена з порушенням вимог п. 11 ст. 6 КПК України, і відповідно до вимог ст. 6 КПК України кримінальна справа у цьому випадку підлягає закриттю.
7.15. Цей аргумент був наведений в апеляції Б.Фельдмана, і апеляційний суд відреагував на нього таким чином:
7.16. Необоснованными являются и доводы апелляции в части того, что постановление от 01 февраля 2000 года о возбуждении уголовного дела по настоящему уголовному делу постановлено с нарушением требования п. 11 ст. 6 УПК Украины. Доводы апелляции о том, что постановление от 06 мая 1999 года по этому же факту не было отменено в установленном законом порядке, и что это обстоятельство подтверждено постановлением от февраля 2000 года, которым лишь отменено постановление от 06 мая 1999 года и с грубым нарушением требований ч.4 ст. 100 УПК Украины не решен вопрос о возбуждении дела.
7.17. Из постановления от 01 февраля 2000 года усматривается, что материал проверки был направлен для организации дополнительной проверки и лишь после этого было в установленном законом порядке возбуждено уголовное дело.
7.18. В силу чего признавать это обстоятельство грубым нарушением закона и соответственно удовлетворять эти доводы апелляции нет оснований.
7.19. Але ж насправді саме той, факт що після „скасування” матеріал був спрямований для організації якоїсь „додаткової перевірки”, хоч ніякої такої перевірки в цьому випадку закон не передбачає, і свідчить про наявність порушення закону з боку прокурора Кудріної.
7.20. Таким чином, вирок належить скасувати відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 370 КПК України, а справу закрити на підставі п. 11 ст. 6 КПК України.
8. Вирок винесено незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України).
8.1. Вирок винесено суддями, щодо яких були заявлені відводи, і ці відводи не розглянуті.
8.2. І під час попереднього розгляду справи суддею, і під час слухання справи колегією суддів підсудним Б.М. Фельдманом і його захисниками були заявлені декілька відводів головуючому і всьому складу суду, що повинно бути зафіксовано аудиозаписом судового засідання.
8.3. Ці відводи судом не розглянуті. Більш того в протоколі судового засідання за 11.12.2001 зафіксована відмова судді Лубяного розглядати відводи.
8.4. Декілька відводів підсудним Б.М.Фельдманом і його захисниками були заявлені в стадії судових дебатів, при цьому особи, які заявляли відводи, кожного разу підкреслювали, що обставини для відводу стали відомі після початку судового слідства.
8.5. При цьому після заявлення декількох відводів у стадії судових дебатів головуючий Луб’яний С.М. кожного разу “пояснював” присутнім, що у стадії судових дебатів відводи не заявляються і не розглядаються.
8.6. Такі “пояснення” грубо суперечать положенням ст.ст. 54, 56 КПК України, оскільки викладені в них положення стосуються всього розгляду кримінальної справи.
8.7. Після цього суд в стадії дебатів, залишивши без уваги попередні відводи, розглянув черговий відвід, заявлений підсудним Фельдманом Б.М., отже, суд визнав і довів на практиці, що розгляд відводів заявлених у дебатах не тільки можливий, але й необхідний.
8.8. Наступний відвід, заявлений захисником в дебатах, суд знову відмовився розглядати, як і всі наступні відводи, які були заявлені підсудним і захисниками.
8.9. Ці доводи були викладені в апеляції. Але апеляційний суд їх відхилив, вказавши наступне:
8.10. Доводы апелляции о том, что приговор вынесен судьями, в отношении которых были заявлены отводы, не подлежит удовлетворению, так как в материалах дела имеется несколько определений суда, вынесенных в совещательной комнате, которыми были разрешены заявления об отводе. Оснований считать их незаконными и необоснованными не имеется.
8.11. Але по-перше є достатньо підстав вважати, що суд необґрунтовано відхилив заявлені відводи, по-друге, цілком очевидно, що вирішення декількох відводів не позбавляє суддів обов’язку розглядати наступні відводи.
8.12. Таким чином, вирок винесено незаконним складом суду. Отже, вирок відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
9. Ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України).
9.1.1. Під час розгляду справи в апеляційному суді декілька разів були заявлені відводи як головуючій так і всьому складу суду.
9.1.2. При цьому заявлені відводи (крім відводу заявленого 28.08.2002) судом не розглядаються.
9.1.3. Так, 04.09.2002 адвокат Федур А.А. надав суду письмовий відвід підписаний всіма захисниками Б.Фельдмана, але суд відмовився його розглядати.
9.1.4. В цей же день, 04.09.2002 , адвокат Агєєв В.М. надав суду письмову заяву Б.Фельдмана про відвід всьому складу суду. Але головуюча Запорожченко С.Г. в залі суду публічно і відкрито заявила, що суд не буде розглядати відводи.
9.1.5. Адвокатом Приходько В.О. 11.09.2002 була зроблена заява про відвід, яку суд також відмовився розглядати.
9.1.6. Адвокатом Агєєвим В.М. 14.09.2002 був заявлений відвід головуючий. Відвід був мотивований тим, що головуюча порушує норми кримінально-процесуального закону, всупереч ухвалі суду заборонила журналістам вести відеозьомку, позбавила підсудного Б.Фельдмана можливості виступити в дебатах, виконує злочинний наказ і вчинила декілька злочинів проти правосуддя під час ведення судового процесу. Цей відвід не був розглянутий.
9.1.7. В той же день, 14.09.2002, адвокат Федур А.А. заявив відвід головуючій, цей відвід також не був розглянутий.
9.1.8. Таким чином, ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду. Отже, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України її належить скасувати.
10.1. Недопущення слідчим захисника Н.О.Коваленко 01.11.2001 р.
10.1.1. 01 листопада 2001 р. в протоколі про пред’явлення обвинуваченому Фельдману та його захисникам матеріалів кримінальної справи захисник Б.Фельдмана – адвокат Агєєв В.М. у письмовій формі заявив клопотання про допуск до участі у справі у якості захисника Б.Фельдмана юриста Коваленко Наталії Олександрівни та про ознайомлення її з матеріалами справи. До цього клопотання був доданий договір між Б.Фельдманом та Коваленко Н.О. про правову допомогу від 24.10.2001 р. Цей договір був власноручно підписаний Б.Фельдманом та Н.Коваленко і містив угоду про здійснення Н.Коваленко захисту Б.Фельдмана у кримінальній справі.
10.1.2. Заявлене адвокатом Агєєвим В.М. клопотання було в усній формі підтримано Б.Фельдманом, який був присутній під час заявлення клопотання. Це відбувалося в СІЗО №13 м. Києва у слідчому кабінеті №34.
10.1.3. Раніше Фельдман Б.М. направив через адміністрацію Слідчого ізолятору №13 слідчому В.В.Орлу клопотання про допуск Н.О.Коваленко у якості захисника.
10.1.4. У заявленому клопотанні слідчий Орел В.В. відмовив, про що виніс постанову від 01 листопада 2001 р.
10.1.5. У постанові слідчий Орел В.В. зазначив:
10.1.6. “Клопотання про допуск захисника Коваленко Н.О. до участі у справі та ознайомлення її з матеріалами справи не підлягає задоволенню, так як згідно чинного законодавства передбачено порядок подання клопотань обвинуваченого та порядок запрошення захисника. Клопотання обвинуваченого Фельдмана Б.М. про допуск до участі у справі захисника Коваленко Н.О. не надходило”.
10.1.7. Постанова про відмову у задоволенні клопотання (див. додаток до Апеляції[11]) була направлена слідчим Орлом В.В. адвокату Агєєву В.М. з супровідним листом від 02.11.01 р. за № 4115/А/09-0015 (див. додаток до Апеляції [12]).
10.1.8. З цим же супровідним листом був повернутий зазначений договір про надання правової допомоги, так як він, за визначенням В.В.Орла, не має відношення до справи (!).
10.1.9. Про повернення вказаного договору зазначено в самому супровідному листі, який міститься в матеріалах кримінальної справи.
10.1.10. Цими діями слідчого Орла В.В. вчинено порушення права на захист, а зокрема, порушення наступних правових норм про право на захист:
10.1.11. Порушення пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, ст.ст. 59, 63 Конституції України:
10.1.12. Відповідно до п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод: “Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права:
...
b. мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту;
c. захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд”.
10.1.13. Згідно ч. 1 ст. 59 Конституції України: “Кожен має право на правову допомогу ... Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав”.
10.1.14. У ч. 1 ст. 63 Конституції України зазначено: “Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист”.
10.1.15. Порушення ст. 44 КПК України:
10.1.16. Відповідно до ст. 44 КПК України: “Повноваження захисника на участь у справі стверджується: ... фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи ...-угодою або дорученням юридичної особи. ... Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. ... Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд-ухвалу”.
10.1.17. Таким чином, відповідно до ст. 44 КПК України – єдиним документом, необхідним для допуску фахівця у галузі права у якості захисника є угода (договір).
10.1.18. Слідчому була надана така угода, підписана особисто обвинуваченим. Це є достатнім і єдиним необхідним підтвердженням його вибору захисника.
10.1.19. Подання якихось додаткових клопотань з цього приводу законодавством взагалі не вимагається, хоч в дійсності такі клопотання були, зокрема, клопотання захисника Агєєва В.М., зазначене у вказаному вище протоколі, а також направлене обвинуваченим Фельдманом Б.М. у письмовій формі через адміністрацію СІЗО на адресу слідчого.
10.1.20. Необхідно відмітити, що право обирати захисника є конституційним правом обвинуваченого (підсудного). Слідчий або суд зобов’язані допустити до участі у справі захисника, якщо він обраний обвинуваченим (підсудним) у відповідності до закону.
10.1.21. Порушення ст. 374 КК України (порушення права на захист).
10.1.22. За порушення слідчим або суддею обов’язку допустити законно обраного обвинуваченим (підсудним) захисника до участі у справі передбачена кримінальна відповідальність, відповідно до ст. 374 КК України, яка передбачає покарання за порушення права на захист, тобто “недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею”.
10.1.23. Тобто, слідчим Орлом В.В. скоєно злочин передбачений ст. 374 КК України – порушення права на захист.
10.1.24. Ці аргументи були наведені в апеляції Б.Фельдмана, але апеляційний суд відреагував на них таким чином:
10.1.25. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд принимал меры к устранению пробелов следствия, но устранить пробелы следствия в части допуска адвоката Коваленко к участию в деле суд не смог, так как адвокат Коваленко в судебное заседание не явилась, и соответственно не было заявлено ходатайство о допуске её к участию в деле.
10.1.26. Отже апеляційний суд намагається „не помічати” злочину скоєного слідчим Орлом.
10.1.27. Але ж очевидно, що порушення права на захист, яке мало місце під час досудового слідства, взагалі, в принципі, не може бути усунуто під час розгляду справи судом першої інстанції. Наявність такого порушення повинно мати наслідком як мінімум повернення справи на додаткове розслідування, а при наявності підстав – виправдання підсудного або закриття справи.
10.1.28. Так Верховний суд в Ухвалі від 07.05.1998 р. вказав таке: „наведене свідчить про те, що органи попереднього слідства, не роз'яснивши право А. на обов'язкову участь адвоката у його справі та провівши ряд важливих слідчих дій без участі адвоката, істотно порушили право обвинуваченого на захист, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку, що лише з цих підстав справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. ... Доводи прокурора про те, що суд може сам усунути прогалини слідства і не брати до уваги ті слідчі дії, які проводилися без участі адвоката, є безпідставними.” (див. "Вісник Верховного Суду України", N 1, 1999 р.)
10.1.29. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
11.1. Порушення права на захист шляхом позбавлення підсудного Фельдмана та його захисників можливості заявляти клопотання-ухвалою суду від 06 лютого 2002 р.
11.1.1. 06 лютого 2002 р. в судовому засідання представник державного обвинувачення С.М. Бурдейний заявив клопотання: щоб суд позбавив підсудного Фельдмана і його захисників можливості заявляти клопотання. С.М.Бурдейний мотивував це тим, що на його думку підсудний Фельдман та його захисники заявляють надто багато клопотань, до того ж суд ці клопотання все одно відхиляє, а заявлення та розв’язання цих клопотань заважає суду перейти до судового слідства.
11.1.2. Хоч захистом клопотання С.М.Бурдейного було розцінено як невдалий жарт, і незважаючи на абсурдність наведених С.М.Бурдейним мотивів, суд його клопотання задовольнив, та виніс ухвалу: позбавити можливості Фельдмана та його захисників заявляти клопотання. По тому суд одразу перейшов до судового слідства.
11.1.3. Таким чином, підсудний Фельдман Б.М. та його захисники були позбавлені можливості заявити в суді клопотання відповідно до п. 3 ст. 263 (право підсудного заявляти клопотання), ч. 1 ст. 266 (право захисника заявляти клопотання) та ст. 296 КПК України, а також підсудний Фельдман Б.М. і його захисники були позбавлені можливості подати скарги на дії слідчого і прокурора відповідно до ст. ст. 234, 236 КПК України.
11.1.4. При винесенні такої ухвали головуючий Луб’яний С.М. свідомо і умисно діяв всупереч закону. Так, в інтерв’ю газеті “Бізнес” № 7 від 18.02.02 (текст цього інтерв’ю доступний також в мережі Інтернет за адресою www.business.ua/n474/a10157/ ) Луб’яний С.М. зізнався, що він розуміє, що суд не мав права виносити таку ухвалу і позбавити підсудного і його захисників права заявляти клопотання, але умисно діяв протиправно, так як йому кортіло почати судове слідство, а клопотання захисників цьому заважали (див. копію опублікованого інтерв’ю – Додаток до Апеляції [13]).
11.1.5. Процитуємо висловлювання судді Луб’яного С.М. з його інтерв’ю (мовою оригіналу):
“Станислав ЛУБЯНОЙ:...У адвокатов была припасена сотня ходатайств! И когда, как говорится, они нас “достали” — мы кое-как “отбились”, и сказали: “все, хватит!”.
БИЗНЕС:А суд имеет право вот так запретить заявлять ходатайства?
Станислав ЛУБЯНОЙ:Нет, не имеет.”
11.1.6. Таким чином, судді, і зокрема, головуючий, грубо порушили право обвинуваченого на захист, більш того, цинічно це підкреслювали в своїх публічних висловлюваннях, тобто вдалися до публічних дій, які підривають авторитет правосуддя і дискредитують українських суддів в очах громадськості.
11.1.7. Зазначені дії суддів порушують також норми КК України.
11.1.8. Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного порушують ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.
11.1.9. Ці дії суддів по відношенню до захисників є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.
11.1.10. Також ці дії, з огляду на те що особа яка їх здійснювала розуміла їх протиправність (про що свідчить вищезазначене інтерв’ю), містять склад злочину, передбаченого ст. 375 КК України (постановляння суддею (суддями) за відомо неправосудної ухвали).
11.1.11. Зазначене свідчить також про порушення судом норм пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
11.1.12. Наведені аргументи були викладені Б.Фельдманом в апеляції.
11.1.13. Однак апеляційний суд „заперечив” проти них таким чином:
11.1.14. Из протокола судебного заседания усматривается, что адвокаты в ходе всего судебного следствия реализовали свое право заявлять ходатайство, и что их ходатайства разрешались судом в установленном законом порядке.
11.1.15. Однак, в дійсності, апеляційний суд протокол судового засідання суду першої інстанції не досліджував. А цей протокол дає підстави якраз до висновку зворотнього тому, до якого дійшов апеляційний суд.
11.1.16. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
11.2. Порушення права на захист внаслідок непред’явлення належного обвинувачення і нероз’яснення судом пред’явленого обвинувачення, порушення пп. „а” та „b” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції.
11.2.1. Обвинувачення пред’явлене Б.М.Фельдману не відповідало вимогам ст. 132 КПК України:
„У постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: ... злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей”
11.2.2. Аналогічні вимоги містить і пп. „а” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод:
„3. Кожен, обвинувачений у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для ньго мовою про характер і причину обвинувачення проти ньго;” | „3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: a. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; |
11.2.3. Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Маттоціа проти Італії[14] нагадав, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.
11.2.4. Висунуте Б.М.Фельдману обвинувачення не містило зазначення конкретного часу, місця та інших обставин (спосіб, предмет тощо) інкримінуємих йому діянь, крім того у зміст обвинуваченя викладеного в вироку, істотно відрізняється від викладеного в обвинувальному висновку як в частині викладення фактів, так і в кваліфікації (наприклад, в обвинувальному висновку наводились статті КК України „в редакції 1960 р.”, а у вироку – КК України 2001 р., тощо)
11.2.5. Загальні формулювання на кшталт “організував”, “використовував вплив” не є зазначенням конкретних дій, тобто ні пред’явленому обвинувачені ні в винесеному вироку не визначено які конкретно діяння інкримінуються (в який час і в якому місці вони відбувалися, в яких конкретно діях чи бездіяльності були втілені).
11.2.6. Щодо епізоду розкрадання ні в обвинуваченні, ні в винесеному вироку не зазначено що було предметом розкрадання. Якщо, наприклад, це були кошти, то треба було вказати в якій валюті вони існували, були вони готівковими чи безготівковими, якщо безготівковими то на яких конкретно рахунках і в яких банках знаходились.
11.2.7. Не вказано також яким чином підсудний заволодів предметом розкрадання, коли це сталося, в якому місці, і якій формі цей предмет на той час існував, і кому належав (хто був його законним власником) на момент заволодіння. Зрозуміло що без з’ясування цих обставин неможливо виносити вирок. Очевидно також, що з’ясування цих обставин веде до висновку про відсутність самої події злочину.
11.2.8. В суді першої інстанції, незважаючи на вимоги підсудного, обвинувачення не було йому роз’яснене, що є порушенням ст. 298 КПК України, яка встановлює: “Після оголошення документів, зазначених у статті 297 цього Кодексу, головуючий роз'яснює підсудному, а коли підсудних декілька,-кожному з них суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле їм обвинувачення”. Вимоги цієї статті повинні виконуватись не тільки формально, але й по суті, тобто підсудний має право отримати пояснення щодо конкретного змісту висунутих проти нього обвинувачень.
11.2.9. Висунуте звинувачення не було приведено у відповідність до норм Кримінального кодексу (2001 р.), зокрема, не була виконана норма, передбачена п. 10 розділу ІІ “Перехідних положень” КК України (2001 р.): “Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 861 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191)”.
11.2.10. Сформульовані в обвинувальному висновку обвинувачення були кваліфіковані за ст. 86-1 та 148-2 КК України в редакції 1960 р. , в той час як в редакції КК України яка діяла в 1960 р. ці статті були взагалі відсутні.
11.2.11. Все це є суттєвим порушенням права обвинуваченого на захист і порушенням пп. “а” та „b” п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
11.2.12. У п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 7 липня 1995 року N 10 „Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” зазначено:
„Згідно з вимогами статей 132, 142, 223 і 334 КПК обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, а засуджений-у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Суди повинні перевіряти додержання цього права і вимагати від органів попереднього слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині повинні бути зазначені: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, стаття кримінального закону, якою передбачено цей злочин. Недодержання вимог статтей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
В обвинувальному висновку, крім цього, повинні бути зазначені також інші обставини, передбачені ст. 223 КПК, оскільки недотримання цих вимог позбавляє можливості підсудного в подальшому обрати відповідну позицію в суді і обмежує його право на захист.”
11.2.13. Ці доводи були викладені в апеляції Б.Фельдмана.
11.2.14. Апеляційний суд заперечив таке: „Из протокола судебного заседания усматривается, что в ходе рассмотрения дела суд неоднократно разъяснял Фельдману сущность предъявленного обвинения, в силу чего данный довод не подлежит удовлетворению за необоснованностью”
11.2.15. Однак, як уже вказувалось, в дійсності апеляційний суд протокол судового засідання суду першої інстанції не досліджував. А цей протокол свідчить про правильність доводів викладених в апеляції.
11.2.16. Таким чином, мало місце порушення права на захисттапп. “а”, „b” п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
11.3.1. 06 лютого 2002 р. перед початком судового засідання, коли захисники Б.М.Фельдмана адвокати В.М.Агєєв і А.А.Федур намагалися пройти до свого підзахисного, представники конвою пояснили, що є розпорядження голови Артемівського місцевого суду С.М.Луб’яного (він же головуючий у справі) не допускати адвокатів до Б.М.Фельдмана.
11.3.2. З цього приводу адвокат В.М.Агєєв звернувся до голови суду – С.М.Луб’яного.
11.3.3. В бесіді, яка відбувалася в кабінеті голови суду біля 11:00 цього ж дня, і при якій був присутній також інший суддя у справі – С.О.Космінін, суддя Луб’яний С.М. повідомив адвокату В.М.Агєєву, що він, Луб’яний С.М., як голова суду, дійсно дав наказ не допускати адвокатів до підзахисного Фельдмана, мотивувавши це тим, що адвокати його, як він висловився “дістали”. Крім того, Луб’яний пояснив, що на його, Луб’яного, думку, адвокати мають можливість спілкуватися з Фельдманом в СІЗО.
11.3.4. У той же день, біля 13:15, після того, як суд оголосив перерву на обід, в залі судового засідання адвокат А.А.Федур звернувся до суддів з проханням усунути перешкоди до спілкування захисників з підзахисним в приміщенні суду під час перерви. На що суддя Луб’яний також відповів що він цього не дозволить, і повторив що адвокати мають можливість мати побачення з підзахисним в СІЗО.
11.3.5. Таким чином, захисники були позбавлені можливості мати побачення з підзахисним в дні судових засідань, які відбувалися не тільки в робочі дні а й по суботах (при цьому в неділю побачення з підзахисним в СІЗО не дозволялися).
11.3.6. Після цього в інтерв’ю газеті “Бізнес” (“Бізнес” № 7 за 18.02.02 р., текст також доступний в мережі Інтернет за адресоюwww.business.ua/n474/a10157/) головуючий – суддя Луб’яний також підтвердив, що він дійсно заборонив захисникам спілкуватися з підзахисним Фельдманом Б.М. в приміщенні суду.
11.3.7. В інтерв’ю це пролунало таким чином (цитується мовою оригіналу):
“БИЗНЕС:А правда, что вы запретили адвокатам Фельдмана общаться с ним в зале суда?
Станислав ЛУБЯНОЙ:Да, это правда. Почему? Я вам объясню.... ...в соответствии с законом во время судебного заседания допуск адвокатов к подсудимому определяется по решению судьи. Это мое право. Сначала я им разрешал, но они заняли позицию, мягко говоря, иезуитскую по отношению не только ко мне, но и ко всем присутствующим. Поэтому... Это общение уже ничего, собственно, не дает. Оно практически теряет какой-либо смысл...”
11.3.8. Такі дії суддів, і зокрема, головуючого Луб’яного С.М. є злочинними.
11.3.9. Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного є порушенням ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.
11.3.10. А в частині створення перешкод діяльності захисників ці дії суддів є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.
11.3.11. Необхідно звернути увагу, що ці неприховані зухвалі злочинні дії суддів Артемівського суду підривають авторитет правосуддя та українських суддів, не тільки в очах української, а й світової спільноти.
11.3.12. Так у листі міжнародної правозахисної організації “Об’єднання Комітетів для Євреїв минулого Радянського Союзу (UCSJ[15])” від 18 лютого 2002 р. на адресу голови Верховного Суду та Генерального прокурора України звертається увага на те, що суд “заборонив адвокатам пана Б. Фельдмана – Віктору Агєєву та Андрію Федуру відвідувати пана Фельдмана для роботи в ході суду над апеляціями та поданнями. Адвокати п. Фельдмана не можуть зустрічатись з їх клієнтом поза судом за виключенням Субот, що є зовсім недостатнім для створення суттєвого захисту. Слухання тепер відбуваються кожного робочого дня, а в неділю адміністрація Луганського СІЗО №17 (ізолятор для попереднього розслідування) не дозволяє таких зустрічей. Недопущення адвокатів до спілкування з їх клієнтом є суворим порушенням Статей 374 та 397 нового українського Кримінального Кодексу і статті 266 Кримінально-Процесуального Кодексу, а також Європейської Конвенції з Прав Людини”.
11.3.13. Цей листUCSJшироковисвітлювався українськими та іноземними засобами масової інформації.
11.3.14. Ці доводи були викладені в апеляції Б.Фельдмана. Але апеляційний суд своєю ухвалою заперечив йому таке: „Доводы апелляции о грубом нарушении права Фельдмана на защиту тем, что суд запретил общаться адвокатам с Фельдманом в зале суда нельзя признать обоснованными, поскольку это не препятствовало адвокатам общаться с Фельдманом в СИЗО”
11.3.15. Як видно з наведеної цитати, судді апеляційного суду Запорожченко, Божко і Кожушок підтримують злочинні дії Луб’яного і цілком задоволені його логікою.
11.3.16. Таким чином, вищенаведені факти неправомірних дій суддів свідчать про те, що мало місце грубе порушення права на захист.
11.4. Порушення головуючим права на захист шляхом незаконних погроз насильством щодо захисника.
11.4.1. 08 квітня 2002 р. головуючий у справі суддя Луб’яний С.М. під час судового розгляду висловив погрозу на адресу захисника Б.М.Фельдмана – адвоката Агєєва В.М. А саме Луб’яний С.М. заявив що він дасть розпорядження конвою видалити захисника з залу суду.
11.4.2. Обурення і погрози з боку Луб’яного С.М. були викликані тим, що захисник Агєєв В.М., посилаючись на ч. 2 ст. 260 КПК України, висловив заперечення на дії головуючого, і вимагав занести ці заперечення в протокол судового засідання.
11.4.3. Заперечення, висловлені захисником Агєєвим В.М., стосувались того, що головуючий дав вказівку секретарю судового засідання занести в протокол судового засідання за відомо неправдиві дані, а також Агєєв В.М. звертав увагу на те, що без виконання вимог ст. 317 КПК України (тобто не закінчивши судове слідство) неможливо переходити до дебатів.
11.4.4. Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника із залу судового засідання(на відміну скажімо, від підсудного). Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
11.4.5. Здійснення нападу на захисника озброєних осіб з метою видалити захисника з залу суду не відповідає нормам чинного законодавства. Отже, така погроза є незаконною. Тим більше, якщо причиною таких погроз є правомірна діяльність захисника.
11.4.6. Вказані дії головуючого у справі – судді Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги” .
11.4.7. Такі дії з боку головуючого є порушенням загальновизнаних міжнародних правових норм і принципів, зокрема, пп. “а” п. 16 Основних положень про роль адвокатів (прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року) відповідно до якого адвокатам повинна бути забезпечена “можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання” та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
11.4.8. Ці доводи були викладені в апеляції Б.Фельдмана.
11.4.9. Але апеляційний суд з ними не погодився, вказавши в ухвалі наступне:
11.4.10. „Доводы апелляции о том, что имело место нарушение права на защиту тем, что была высказана угроза адвокату и что по этим основаниям приговор полежит отмене не подлежат удовлетворению. Из протокола судебного заседания усматривается, что адвокат не был удален из зала суда, осуществлял свои полномочия весь период судебного заседания и чьи-либо права на защиту нарушены не были.”
11.4.11. Отже на думку Запорожченко, Божко і Кожушка притягати особу до кримінальної відповідальності за погрозу насильством щодо захисника можна лише у випадку коли ця погроза була виконана, а само по собі вчинення злочину передбаченого ст. 398 КК України не свідчить про порушення права на захист. Абсурдність і протиправність такої позиції вказаних суддів, які підтримують злочини вчинені Луб’яним навіть не потребує додаткової аргументації.
11.4.12. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
11.5.1. 08 квітня 2002 р. суд перервав виступ в дебатах захисника Федура А.А. і заборонив йому виступати з захисною промовою.
11.5.2. При цьому головуючий суддя Луб’яний С.М. звернувся до присутніх з промовою в якій, зокрема, зазначив (цитується мовою оригіналу, за аудиозаписом судового засідання):
11.5.3. “Как председательствующий я делал многократные замечания адвокату Федуру в связи с тем, что его речь, по существу, мало напоминала защитительную речь. Он постоянно уходил от существа дела. Постоянные декларации политического характера, критика органов власти, высказывания в адрес власти. В последующие дни эта речь, по существу стала антиподом речи, она стала обвинительной речью в адрес суда. Это уже не защитительная речь, как мы сегодня слышали, а обвинительная речь в адрес суда. В этом не только нарушение этики, а откровенное, грубое проявление неуважения к суду, которое прямо декларируется нашим законом." ... "поэтому я хочу вот сейчас с составом суда посовещаться: дальше мы можем слушать такую речь или нет. В том плане, что суд выполнил свою задачу, он неоднократно предупреждал адвоката Федура, он неоднократно подсказывал ему о том как должно строиться защитительная речь” ... „Сегодня уже апофеоз его речи. Сегодня уже просто-напросто обвинительная речь в адрес суда, и отдельных членов коллегии, что вообще неэтично, что вообще не предусматривается судебным процессом. Я ставлю перед в связи с этим вопрос, о том, чтобы дать возможность заменить, так сказать, выступать с защитительной речью другим адвокатам”...”Я считаю что речь адвоката потеряла свой принцип защитительности. Эта речь по существу стала, как я уже сказал, антиподом защитительной речи. Дальше испытывать вот таким образом правосудие, дальше ... это становиться уже просто неприличным"”.
11.5.4. Після цього, начебто, “порадившись” з іншими суддями (Сторожук Т.О. та Космінін С.О.) Луб’яний С.М. заявив: “Вот судьи единогласно поддерживают”.
11.5.5. Після намагань захисника В.Приходько з’ясувати, що ж таке проголосив суддя Луб’яний – свою думку, з якою погодились інші судді, чи якесь процесуальне рішення, суддя Луб’яний С.М. пояснив присутнім, що то було “опрєдєлєніє”.
11.5.6. Після цього суд позбавив можливості виступити в дебатах всіх інших захисників Б.М.Фельдмана: В.Приходько, В.М.Агєєва, М.В.Єрємєєву.
11.5.7. Суд також позбавив можливості виступу в дебатах і самого підсудного Б.М.Фельдмана.
11.5.8. 09 квітня 2002 р. захисники Б.М.Фельдмана також наполягали на тому, щоб їм була надана можливість виступати в дебатах, але головуючий відмовив в цьому.
11.5.9. Як зазначено в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року N 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист”:
11.5.10. “Судам слід мати на увазі, що, виходячи з вимог ч. 4 ст. 318 КПК України, обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів по пред'явленому обвинуваченню не допускається. Ненадання підсудному можливості брати участь у судових дебатах ... є істотним порушенням кримінально-процесуального закону”.
11.5.11. Цей аргумент був викладений в апеляції Б.Фельдмана. З цього приводу апеляційний суд в ухвалі зазначив таке: „Из протокола судебного заседания также усматривается, что судом было предоставлено право адвокатам и Фельдману выступать в прениях, что Федур выступал в прениях 5 дней, что адвокаты Агеев, Приходько, Еремеева и осужденный Фельдман отказались выступать в прениях.”
11.5.12. Але як вже зазначалось, апеляційний суд не досліджував протокол судового засідання суду першої інстанції. І висновки апеляційного суду протирічать наявним фактам і документам.
11.6.1. Згідно з ст. 88 КПК України “про час розгляду зауважень повідомляються всі учасники судового розгляду”, проте, ні захисники Б.М.Фельдмана ні сам Б.М.Фельдман не були повідомлені про час розгляду зауважень на протокол.
11.6.2. На судове засідання по розгляду зауважень змогли потрапити лише захисники Єрємєєва М.В. та Приходько В.В., але їм стало відомо про засідання лише в день засідання, і не внаслідок належного повідомлення суду.
11.6.3. Відповідно до ст. 88 “у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які подали зауваження”.
11.6.4. Проте, суд не тільки не заслухав пояснення Фельдмана, який подав зауваження, а навіть не забезпечив його доставку в судове засідання”.
11.6.5. Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на умисне порушення права Фельдмана на захист, та створення перешкод до правомірної діяльності захисників, суддя Луб’яний наказав співробітникам міліції видалити з залу захисника Приходько В.В.
11.6.6. Ці злочинні дії зафіксовані аудиозаписом.
11.6.7. Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника за залу судового засідання. Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого (це не мало місця в даному випадку, що підтверджено аудиозаписом) відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
11.6.8. Таким чином, Луб’яний далеко вийшов за межі наданих йому законом повноважень і вказані дії головуючого Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги”.
11.6.9. Отже, внаслідок зазначених дій було грубо порушено право на захист.
11.6.10. Цей аргумент був наведений в апеляції Б.Фельдмана, але апеляційний суд в своїй ухвалі взагалі не звернув на нього увагу.
11.6.11. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.
