Неправильне застосування кримінального закону (ст. 371 та п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України)
5. Неправільне застосування ч. 5 ст. 191 КК України 2001 р. та ст. 86-1 КК України 1960 р.
5.1.1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України та ст. 86-1 КК України 1960 р. є право власності або право володіння, які за своєю природою є речовими правами і правами абсолютними.
5.1.2. Як право речове воно завжди має об’єкт. І можна стверджувати що це право як об’єкт зазначеного злочину визначається саме через суб’єкт цього права і його об’єкт.
5.1.3. Отже для того, щоб встановити наявність складу злочину суд повинен був встановити і вказати право власності або правомірного володіння, яке було порушено, і встановити об’єкт цього права, тобто майно, право власності чи володіння на яке було порушено. Об’єкт цього права(майно)повинен бути конкретно визначеним.
5.1.4. Суд не встановив право власності (володіння) на яке майно було порушено і взагалі не встановив порушення якогось права яке є речовим правом, отже суд не визначив об’єкт злочину, і не визначив його не випадково, а з причини відсутності об’єкту злочину в цьому „епізоді”
5.1.5. Ми можемо дійти висновку що, на думку суду, суб’єктом порушеного права є банк.
5.1.6. Отже оскільки, як ми вище встановили, в контексті першого „епізоду” ніяким майновим правам банку не було завдано шкоди, то в цьому „епізоді” об’єкт злочину передбаченого відповідними статтями КК України відсутній.
5.1.7. Треба зазначити, що відсутність об’єкту витікає також і з відсутності наявності одного з елементів об’єктивної сторони – заподіяння шкоди, тобто відсутність заподіяння шкоди банку виключає наявність об’єкту злочину.
5.1.8. Про відсутність об’єкту злочину, про відсутність порушення майнових прав банку свідчить і той факт, що цивільний позов судом залишений без розгляду.
5.1.9. Крім того, для визначення наявності заподіяння шкоди праву властності необхідно з’ясувати питання ставлення самого власника до наявності порушенняйого права.
5.1.10. Якщо власник вважає що його правам не завдано шкоди, об’єкт злочину відсутній.
5.1.11. В даному випадку ми маємо саме таку ситуацію: з точки зору банку ніякого рокрадання чи привласнення не було, ніяким майновим правам банку не завдано шкоди. І лише слідство та обвинувачення наполягають на наявності злочину.
5.1.12. В нашому випадку очевидно що в результаті відповідних операцій банку не тільки не завдано збитків, але й банк отримав вигоду. Але навіть у ситуації коли майну власника дійсно заподіяно шкоду, не можна вести мову про наявність правопорушення якщо сам власник не вважає що заподіяння шкоди мало місце. Усякий інший підхід до цього питання є втручанням у право власності і веде до сваволі і безправ’я.
5.1.13. Цю ситуацію можна продемострувати на прикладі, в якому описується ситуація подібна до ситуації в нашій кримінальній справі, але на відміну від даної кримінальної справи в цьому прикладі дійсно має місце шкода заподіяна майну власника:
5.1.14. Припустимо існують двоє друзів: таксист А та автослюсар Б. Пан Б. позичів на деякий час у пана А. автомобіль на якому А. зазвичай працював. Виявилося що в багажнику автомобіля знаходилась ковбаса, власником якої також був А. І коли Б. користувався автомобілем він зазначену ковбасу „привласнив” і використав у свою користь, тобто з’їв, незважаючи на те, що ніяких домовленностей щодо цих харчів з власником автомобіля і харчів не було. А автомобіль, як домовились, повернув власнику. Хоч А. і з’ясував що харчі зникли, але ніяких претензій з цього приводу до Б. не мав. Податкова міліція встановивши цей факт, заарештувала Б. за крадіжку ковбаси в А., незважаючи на те, що А. проти цього заперечував і заявляв що ніяких претензій з приводу ковбаси у нього до Б. немає, що для Б. йому ковбаси не шкода і т.д., крім того А. заявляв що йому потрібен А. в якості автослюсара, бо він є спеціалістом саме з такого типу атомобілів, заявляв що без Б. він не може працювати, терпить збиткі які є незрівняними з вартістю клятоюї ковбаси і пропонував оформити особисте поручітельство аби Б. звільнили з-під арешту. Але податкова міліція, звісно, звільняти Б. відмовилась. Більш того, податкова міліція, наклала арешт на належний пану А. автомобіль і вилучила в нього цей автомобіль, пояснюючи це тим, що автомобіль буде реалізований податківцями, а виручені від реалізації автомобіля кошти будуть спрямовані на відшкодування шкоди заподіяної пану А. розкраданням в нього ковбаси. Ясна річ в результаті цих дій таксист А. збанкрутів. Тоді податкова розповсюдила прес-реліз в якому звинуватила Б. в тому, що він своїми діями довів А. до банкрутства.
5.1.15. Очевидно, що в наведеному прикладі в діях пана Б. відсутній склад злочину, а саме має місце відсутність такої складової частини злочину як об’єкт, і її відсутність спричиняється позицією пана А.
5.1.16. Коли власником майна є юридична особа її позиція виявляється через органи юридичної особи відповідно до її статуту.
5.1.17. В даній справі ніколи банк не заявляв про те, що виконанням зазначеного договору про уступку вимог між банком та ТОВ „Ібріс” або заліком між банком та „Дата Текнолоджі” банку нанесено майнову шкоду. Біль того банк заявляв що майнова шкода йому нанесена діями співробітників податкової служби. Така позиція банку була однією з причин його знищення.
5.1.18. Очевидно, що коли власник погоджується з тим що його майно зменшилось, чи зменшилась вартість такого майна, і власник не має ні до кого притензій з цього приводу, то не можна стверджувати що вчинено злочин щодо майнових прав власника. Усякий інший підхід є безглуздим, інакше будемо притягати до кримінальної відповідальності діректора заводу за те, що він купив шкіряне крісло, в той час як міг використовувати табуретку, або вважати запалювання фейерверку на корпоративному святі підприємства знищенням майна підприємства шляхом підпалу.
5.1.19. Наприклад в законодавстві Російскої Федерації закріплено положення, що порушити крімінальну справу про розкрадання можна не інакше як за згодою або за заявою власника такого майна. В законодавстві України така норма не прописана в явному вигляді, але вона витікає з системного тлумачення законодавства і давно сприйнята практикою. Чомусь тільки в „справі Фельдмана” загальновизнані норми досі не спроцьовують.
5.1.20. Таким чином висновки суду про наявність складу злочину є неправильними, оскільки об’єкт злочину відсутній.
5.2.1. Предмет злочину.
5.2.2. При встановленні наявності складу злочину інкримінованого Б.Фельдману необхідно встановити наявність предмету злочину, тобто того майна яке перейшло від потерпілого (цивільного позивача) до правопорушника, і яке було об’єктом порушеного права власності (володіння)
5.2.3. Суд предмету злочину не встановив, оскільки предмет злочину тут відсутній.
5.2.4. Суд в вироку навіть не вказав, які ж кошти Фельдман розкрав: готівкові чи безготівкові, якщо безготівкові то на якому рахунку вони знаходились, якщо готівкові то де вони зберігалися тощо.
5.2.5. Так наприклад суд встановив, що кошти, в сумі, розкрадання якої інкримінується, КАБ "Слов’янський" перерахував на рахунок „Ібрісу” в банку „Слов’янський” платежами від 29 травня 1997 р. та 17 червня 1997 р. і ці кошти поступили на рахунок „Ібрісу”
5.2.6. Але ж після того, як кошти поступили на рахунок „Ібрісу” – це вже кошти „Ібрісу”, а не банку. І навіть якщо б їх хто-небудь розкрав, привласнив, чи неправомірно ними заволодів, то це було б розкрадання коштів саме „Ібрісу”, а не банку. Але, як встановлено, після того як ці кошти надійшли на рахунок „Ібрісу” ці кошти також ніхто не розкрадав, не привласнював, ніхто ними неправомірно не заволодів.
5.2.7. При відсутності предмету неможливо зробити висновок про наявність складу цього злочину, навіть якби і був факт заподіяння шкоди (хоч заподіянні шкоди також не мало місця).
5.2.8. Таким чином предмет злочину передбаченого ст. 191 КК України в даній справі відсутній.
5.2.9. Діяння.
5.2.10. Оскільки в даному „епізоді” суд встановив, що у Фельдмана немає співучасників, то, залишається зробити висновок, що саме його суд вважає виконавцем цього „злочину”
5.2.11. Очевидно, що для встановлення наявності складу такого злочину необхідно встановити, чи заволодів підсудний предметом розкрадання і яким чином.
5.2.12. Суд так і не вказав вчинення якої конкретно дії Фельдмана мало своїм наслідком заподіяння шкоди банку, і яким чином було здійснено перехід предмету розкрадання від володіння банку до володіння Фельдмана, де і в який час ця дія відбувалася.
5.2.13. Описуючи події „злочину” у вироку щодо Фельдмана суд використовує дієслова. Але частина їх означає дії яким не дано ніякої кваліфікації: підписав договір позики, дав згоду на укладення договору поруки, написав листа ТОВ „Ібріс”, щодо цих дій можна встановити час та місце їх вчинення, але вони не є протиправними і суд їм не дає кваліфікації, або навіть зазначає, що вони є правоміними. А інша частина означає лише кваліфікацію неназваних дій: „совершил хищение”, „обладал большим влиянием” тощо, але суд не вказує до яких дій ці кваліфікації відносяться, в якому місці, час і спосіб ці дії відбувалися. Це зрозуміло, так як з контексту вищенаведеного видно, що суд не встановив наявності дій (з причини їх дійсної відсутності), яким можна дати використані судом кваліфікації.
5.2.14. В зв’язку з тим, що безпосередньо всі операції з участю банку в цьому „епізоді” вчинялись Заславським, постає питання: а яким чином, якими діями, Фельдман впливав на дії Заславського?
5.2.15. Так, суд у вироку встановив: „Судом не добыто каких-либо доказательств о наличии сговора между Фельдманом Б.М. и Заславским А. В. о хищении названной суммы и по делу не представлено доказательство того, что Заславский знал, или мог знать о намерении Фельдмана Б.М. присвоить указанную сумму - 7 466 260 грн. и способствовать ему, Фельдману Б.М. в оказании помощи в этом” (див. вирок стр. 10 абз. 8)
5.2.16. Також треба зазначити, що судом і слідством встановлено, що Фельдман ніяким чином не впливав також і на дії особи, яка здійснювала зазначені операції від імені ТОВ „Ібріс”, тобто виконавчого директора „Ібріс” Єськової.
5.2.17. Так, в т.д. 110 а.с. 207-210 міститься постанова слідчого Орла 29.01.2001 г. про відмову в порушенні кримінальної справи щодо Єськової за фактом розкрадання. Цією постановою, зокрема встановлено:
„На основании вышеизложенного, учитывая, что Еськова И.Л.подписывая документы, касающиеся договора займа между ООО „Ибрис” и Фельдманом Б.М., не знала и не могла знать, что Фельдман Б.М. действует с целью хищения коллективного имущества, доказательства хищения коллективного имущества – денежных средств КАБ „Славянский” Еськовой И.Л. отсутвуют, руководствуясь ст. 6 п. 2, ст. 130 УПК Украины,
Постановил:
1. В возбуждении уголовного дела по факту хищения коллективного имущества -денежных сресдств КАБ „Славянский” в сумме 7.466.260 грн. в отношении Еськовой И.Л. отказать за отсуствием в ее действиях состава преступления, предусмотренного ст. 86-1 УК Украины„
5.2.18. Отже, встановлено, що Фельдман не причетний ні до дій Заславського, який діяв від імені банку „Слов’янский, ні до дій Єськової, яка діяла від „Ібрісу”. Також встановлено, що окрім Єськової і Заславского до здійснення цих операцій ніхто не був причетний.
5.2.19. Очевидно, що встановлена судом відсутність зв’язку між діями Заславського і Єськової та діями Фельдмана, своїм наслідком має непричетність Фельдмана до операцій, які проводились банком, і як наслідок, абсурдність висновку суду про те, що:
„Таким образом Фельдман Б.М., используя свое служебное положение, авторитет и влияние в руководстве КАБ "Славянский" и 000 "Ибрис", добился погашения своего долга за счет средств банка "Славянский", т.е. завладел чужим имуществом в особо крупном размере» (див. вирок стр. 10 абз. 2)
5.2.20. То яким же чином Фельдман міг використовувати свій „вплив” чи „посадове (службове) становище?
5.2.21. Адже судом встановлено, що на конкретних виконавців вказаної операції Фельдман ніяк не впливав, і ці виконавеці навіть нічого не знали про „намерения” Фельдмана.
5.2.22. Може Фельдман якимось магічним чи надприроднім способом вплинув на дії Заславського або Єськової. Але навіть у такому випадку, суд повинен був дійти висновку що Фельдман використовував не свої службові (посадові) повноваження (очевидно, що їх неможливо використати так щоб об’єкт впливу цього не усвідомлював), а засоби чорної магії, телепатію, полтергейст тощо. Все це не є використанням службового становища, і переслідується не в порядку кримінального судочинства, а в сумнозвісних процесах „полювання на відьм” Очевидно, що елементи такого полювання вбачаються і в судовому розгляді даної справи.
5.2.23. Очевидно, що і вирок в частині що стосується Заславського також абсолютно абсурдний (зокрема, з причини відсутності заподіяння шкоди), і Заславський визнаний винним лише з метою створити видимість обґрунтованості вироку стосовно Фельдмана.
5.2.24. В вироку суд вказав що „не представлено доказательство того, что Заславский знал, или мог знать о намерении Фельдмана Б.М.” Отже якщо Заславский не тільки не знав, але й не міг знати про начебто злочинний намір Фельдмана, то якже можна зробити висновок про кваліфікацію його дій як „службової недбалості”
5.2.25. Очевидно, що укладення і виконання договору про уступку права вимоги № ДУ 2605/97-1 від 26.05.97 р. між банком „Слов’янский” в особі Заславського та ТОВ „Ібрісом” в особі Єськової, є ключовим моментом у звинуваченні.
5.2.26. Таким чином, на підставі встановлених обставин, суд повинен був зробити висновок що Фельдман ніяк не впливав на відносини між банком „Слов’янским”та ТОВ„Ібріс” в зазначених операціях.
5.2.27. Отже такий складник об’єктиної сторони складу злочину як діяння, в данному випадку щодо Фельдмана відсутній.
5.2.28. Заслуговоють на увагу також деякі висновки апелляційного суду викладені в йго у хвалі, які мають відношення до встановлення наявності діяння в цьому „епізоді”
5.2.29. По-перше, треба зазначити, що і слідство, і суд першої інстанції і апеляційний суд, в побудові конструкції „розкрадання” використовуют свідомо хибну логіку. Звинувачення починається і будутється не на тому факті, що в когось щось зникло, а на тому факті що в когось щось з’явилось. І з’ясувавши, що в когось-щось з’явилось суд і слідство намагаютья довести, що з’явилось чогось дуже багато, і з цього намагаються зробти висновок про наявність розкрадання. При цьому і слідство і суд всіми силами намагаються уникнути встановлення наявності пропажі чи заподіяння шкоди.
5.2.30. Апеляційний суд намагається огрунтуванти злочинність дій Фельдмана, тим що він не повернув борг в сумі 7 466 260 грн.
5.2.31. Але апеляційний суд не став встановлювати кому ж Фельдман повинен був повернути борг, коли і на якій підставі.
5.2.32. Сам же апеляційний суд, після того як висунув тезу про неповернення боргу (див. ухвалу стр. 5 абз. 8), сам же встановлює що „Ібрісу” кошти в суммі боргу були перераховані банком. На цьому аналіз взаємовідносин щодо цього боргу апеляційний суд зупиняє. І зрозуміло чому. Адже із встановлених обставин витікає, що Фельдман повинен був повернути сумму 7 466 260 грн. своєму поручітелю-компанії „Дата текнолоджі” відповідно до ч. 1 ст. 193 ЦК України: „поручитель, який виконав зобов'язання, набуває всіх прав кредитора по цьому зобов'язанню”
5.2.33. Тобто у правовідносинах „Фельдман-„Ібріс” стосовно запозиченої суми 7.466.260 грн., відбулася зміна однієї з сторін: на місце первиного кредитора-„Ібрісу” став новий кредитор-„Дата текнолоджі”, але зміст зобов’язань Фельдмана щодо кредитора не змінився.
5.2.34. До речі, те, що внаслідок вказаний операцій Фельдман отримав суму небезоплатно, і внаслідок положень ч. 1 ст. 193 ЦК України Фельдман став боржником компанії „Дата текнолоджі” встановлено також Постанової президії Дніпропетровського областного суду від 16.08.2000 р. у справі по скарзі Фельдмана Б.М. на дії ДПА України в Дніпропетровській області (т. 95 а.с. 163-165)
5.2.35. З цього приводу, також слід привести цікаву цитату з промови представника державного обвинувачення (прокурора С.Бурдейного) в дебатах (цитується за аудиозаписом зробленим захисниками, і повинна бути на аудиозаписи зробленому судом):
„28 мая 1997-го года Заславский подписал заявление о зачете кредиторских требований, согласно которому ... между банком «Славянским» и «Дата Технолоджи» были прекращены взаимные требования на сумму 10 млн. ... по доходам по облигациям Крымского займа 1996-го года второго выпуска, однако, в ходе судебного следствия было установлено, что из суммы этой, т.е. 10 млн. 558 тыс. 488 грн. 76коп.-7млн.грн. зачтено за проданные 28 мая 1997-го года «Дата Технолоджи» КАБ «Славянскому» облигации. По нашему мнению такая продажа была вызвана тем, что на этот момент у «Дата Технолоджи» не было достаточных средств, для того чтобы они могли быть использованы для погашения долга Фельдмана” (цитується мовою оригіналу)
5.2.36. Заслуговує на особливу увагу фраза прокурора: „По нашему мнению такая продажа была вызвана тем, что на этот момент у «Дата Технолоджи» не было достаточных средств, для того чтобы они могли быть использованы для погашения долга Фельдмана.”, яка свідчить, що в дійсності прокурор прекрасно розумів, що ніякого погашення боргу Фельдмана за рахунок коштів банку "Слов’янский" не відбувалося. Навпаки, обов’язок Фельдмана щодо повернення запозичених коштів кредитору виконала компанія "Дата текнолоджі", і виконала саме на користь банку (який внаслідок угоди про уступку права вимоги став кредитором Фельдмана і „Дата текнолоджі”), і як поручитель виконавший обов’язки перед кредитором, сама набула прав кредитора. Тобто, насправді, борг Фельдмана перед кредитором (яким замість „Ібрісу” став банк „Слов’янский”) погасила „Дата Текнолоджі”, а не банк. А банк не погашав боргу Фельдмана, він сам отримав виконання від боржника.
5.2.37. Щодо характериститика такої складової частини об’єктивної сторони цього злочину як діяння, слід зупинитися ще на одній цитаті з ухвали Апеляційного суду Луганської області:
„Изложенные доказательсва подтверждают, что Фельдман злоупотребляя своим служебным положением, представив фиктивные договоры, добился погашения своего долга банком «Славянский», присвоил 7.466.260 гривень.»
5.2.38. Теза, про те що Фельдман „представил фиктивные договоры” є новим висновком апеляційного суду. Суд першої інстанції такого висновку не робив. А з вищенаведеного видно що цей висновок апеляційного суду не грунтується на фактах, які встановлені в справі.
5.2.39. Спосіб.
5.2.40. Суд у кваліфікації злочину встановив єдину ознаку способу вчинення розкрадання: „хищение коллективного имущества путем злоупотребления служебным положением”
5.2.41. Але, як видно з вищенаведеного, судом не встановлено в чому полягало це зловживання, якими конкретними діями воно було здійснено, чиїм службовим положенням і як саме зловживав підсудний.
5.2.42. Час і місце.
5.2.43. Показовим є також те, що і суд першої інстанції і апеляційний суд намагалися уникнути вирішення питання про час і місце вчинення „розкрадання”, і ні у вироку ні в ухвалі апеляційного суду час і місце вчинення злочину не конкретизовані.
5.2.44. Суд не вирішував питання про те, з якого моменту це „розкрадання” треба вважати закінченим.
5.2.45. Суд також не з’ясовував питання про те, в якому місці (район, місто, країна) було вчинене „розкрадання”: чи в Запоріжжі, де знаходився банк, чи в Дніпропетровську, де знаходився офіс ТОВ „Ібріс” і міфічний банкомат, чи на Багамських островах, де знаходилась компанія „Дата текнолоджі”, чи в Артемівскому районі м. Луганска, де розглядалася справа.
5.2.46. Це свідчить про те, що судді ясно розуміли відсутість складу злочину, але намагалися засудити завідомо невинного і винести завідомо неправосудний вирок та ухвалу.
5.2.47. Відсутність заподіяння шкоди.
5.2.48. Суд встановив, що за 7 466 260 грн., банк „Слов’янський” прибав право вимоги на цю ж суму до фірми «Дата текнолоджі», яка, як встановлено судом, дійсно, була кредитором банку навіть на більшу суму. Суд встановив, що банк реалізував придбане право вимоги шляхом заліку.
5.2.49. Отже ніякої шкоди банку в результаті цієї операції не заподіяно.
5.2.50. Більш того, операція ця була для банку вигідною, оскільки він розрахувався за придбане право вимоги і в тій же сумі, але значно пізніше ніж провів залік.
5.2.51. Отже ніякої шкоди банку не заподіяно, тому відсутня сама подія злочину.
5.2.52. Відповідно до п. 4 ст. 64 КПК при розгляді справи в суді доказуванню підлягає „характер і розмір шкоди, завданої злочином”
5.2.53. Відповідно до системи фіксування банківських операцій в бухгалтерському і фінансовому обліку банку, нанесення шкоди шляхом розкрадення безготівкових коштів, не може не бути відображеним в обліку банку, або ж слід дійти висновку що облік в банку був недостовірним і проводився неправильно.
5.2.54. Відповідно до даних обліку банку, в результаті зазначених операцій ніякої шкоди майну банка не було заподіяно. Достовірність обліку банку за 1997 р. підтверджена аудиторськими перевірками аудиторських компаній KPMG та „Укрзовнішінформаудит”
5.2.55. Суд, який намагався завідомо незаконно засудити Б.Фельдмана, не став посилатися у вироку на документи бухгалтерського обліку банку, які підтверджували відсутність заподіяння шкоди, а також на висновки аудиторів, які підтверджували достовірність обліку банку.
5.2.56. Треба зазначити також, що суд намагався послатися хоч на якісь докази того що банку було завдано шкоди, і зробив два таких посилання, абсолютно абсурдних: на довідку банку від 11.08.2000 р. та висновок експерта Стьопіна від 18.08.2000 р.:
5.2.58. В самій же довідці виданій слідчому СУ НМ ДПАУ Прокопцю В.Ю. (т. 58, а.с. 295) зазначено наступне: „В ответ на Ваш запрос №26/09-717 от 10.08.2000 сообщаем, что кредиторская задолженность Фельдмана Б.М. перед КАБ „Славянский” существовала в период с 24.10.97 г. по 06.11.97 в сумме 4018. По состоянию на 10.08.2000 кредиторская задолженность Фельдмана Б.М. перед КАБ „Славянский” отсутствует”
5.2.59. Отже в довідці зазначено, що станом на 10.08.2000 р. банк не був боржником Фельдмана. Але з контексту в якому суд використав довідку, суд робить з неї висновок що станом на 10.08.2000 р. Фельдман не був боржником банку.
5.2.60. Але, встановивши правильний факт, що станом на 10.08.2000 р. Фельдман не був боржником банку, суд дав цьому факту неправильну оцінку.
5.2.61. Оскільки, якщо облік в банку є достовірним, і з обліку в банку витікає, що Фельдман нічого не винен банку, тобто не є боржником банку, то це свідчить якраз про те, що Фельдман не заподіяв банку ніякої шкоди, отже такий елемент об’єктивної сторони цього злочину як наявність заподіяння шкоди – відсутній.
5.2.62. А якщо в облік в банку був би недостовірним, і Фельдман був би щось винен банку (внаслідок заподіяння шкоди чи ще чогось), суд не мав би права для обґрунтування своїх висновків посилатися на данні обліку банку, оскільки вони не є достовірними.
5.2.63. Другим документом, на який послався суд обґрунтовуючи свої припущення про наявність заподіяння шкоди є висновок експерта Стьопіна, на який суд у вироку послався таким чином: „Данный вывод подтверждается и заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, утверждавшей, что у КАБ "Славянский" при изложенных обстоятельствах не было никаких экономических и финансовых оснований покупать у 000 "Ибрис" кредиторские требования к "Дате Технология"(див. вирок стр. 9 абз. 6)
5.2.64. Однак очевидно, що навіть відсутність „экономических и финансовых оснований” ще не свідчить про наявність заподіяння шкоди.
5.2.66. Отже, в суді експерт Стьопін визнав відсутність підстав для висновку про наявність шкоди в банку, визнав що його письмовий висновок експерта не базувався на дослідженні всіх необхідних документів, і таким чином суд взагалі не міг посилатися на цей висновок експерта для обґрунтування чого б там не було.
5.2.67. Більше ж ніяких посилань на докази того, що банку було заподіяно шкоду, суд не зміг навести. А як ми бачили, навіть з того на що послався суд, можна зробити якраз однозначний висновок про відсутність такого елементу складу цього злочину як заподіяння шкоди.
5.2.68. Питання щодо наявності шкоди слід розлянути і в іншому аспекті. Поставимо два запитання: 1)„Чи могло виконання умов договору про уступку вимоги між банком та ТОВ „Ібріс” нанесту шкоду банку?” , 2) „Чи були виконані умови цього договору”
5.2.69. Очевидно, що відповідь на перше питання: „Ні”. Ні в якому разі виконання умов цього договору не могло завдати шкоди банку.
5.2.70. Відповідь на друге питання: „Так” Дійсно умови цього договору були виконані.
5.2.71. З аналізу ситуації видно, що укладенням і виконанням цього довору не нанесена і не могла бути нанесена шкода майну банка.
5.2.72. З усього вищенаведеного витікає однозначний висновок про відсутність такого елементу складу цього злочину як заподіяння шкоди.
5.2.73. Причинно-наслідковий зв’язок.
5.2.74. Очевидно, що відсутність заподіяння, шкоди вже сама по собі виключає наявність причинно-наслідкового зв’язку між діями обвинуваченого і заподіянням шкоди.
5.2.75. Крім того, у вироку суд взагалі робить висновки, які є несумісними з уявленнями про причинно-наслідкові зв’язки, які звичайно має психічно здорова людина.
5.2.76. Так, суд в вироку намагався довести що розкрадання полягало в тому, що 19 лютого 1997 р. Фельдман від ТОВ „Ібріс” отримав на свій рахунок суму 11 млн. 381 тис. грн., і таким чином Фельдман привласнив кошти в сумі 7 466 260 грн, які КАБ "Слов’янський" перерахував на рахунок „Ібрісу” в банку „Слов’янський” платежами від 29 травня 1997 р. на, та 17 червня 1997 р.
5.2.77. Як може бути так, щоб предмет розкрадання опинився в суб’єкта розкрадання на три місяці раніше, ніж цей предмет зник у потерпілого (цивільного позивача)?
5.2.78. Така „логіка” свідчить про те, що особа (особи) які складали вирок і затверджували його в апеляційній інстанції не орієнтуються в часі, не розуміють причинно-наслідкових зв’язків між подіями в часі.
5.2.79. Отже такий елемент об’єктивної сторони як причинно-наслідковий зв’язок тут також відсутній.
5.3.1. Очевидно, що „хищение коллективного имущества путем злоупотребления служебным положением” за відсутності вчинення злочину у співучасті, може здійснити лише особа яка має службове положення, тобто службова особа.
5.3.2. Отже в цьому складі злочину наявний спеціальний суб’єкт – службова особа.
5.3.3. Необхідно розрізняти поняття „посадова особа” („должностное лицо”), яке використовується у Законі України „Про господарські товариства” і поняття „службова особа” (“служебное лицо”), яке використовується в Кримінальному кодексі України.
5.3.4. Відповідно до ст. 364 КК України:
5.3.5. „Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.”
5.3.6. Той факт, що особа є акціонером господарського товариства і має „вплив” на керівні органи ніяк не відноситься до ознак „службової особи”.
5.3.7. Акціонер – це не посада, а „вплив” це не організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарських обов'язки. Так наприклад вплив на директора (виконавчий орган) може мати його жінка, аудитор чи друг дитинства, але на цій підставі останніх аж ніяк не можна вважати „службовими особами” відповідного підприємства.
5.3.8. Посада віце-президента банку не пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, оскільки віце-президент відповідно до Статуту банку є лише заступником голови Ради банку, і не може приймати ніяких рішень одноособово.
5.3.9. Плутати повноваження Ради банку і повноваження заступника голови Ради банку, як це зробив суд, це все одно що плутати повноваження Верховної Ради України і заступника голови Верховної Ради.
5.4.1. Злочин передбачений зазначеними статтями є злочином, вчинення якого можливе лише умисно. Втім, суд не встановивши предмету злочину, не встановивши діяння, не встановив і не міг встановити наявності такої складової частини складу злочину як суб’єктивна сторона.
5.4.2. З матеріалів справи видно, що суд навіть і не намагався досліджувати наявність суб’єктивної сторони злочину.
5.4.3. Але, судом і слідством встновлено, зокрема, що безпосередні виконавці і „організатори” операцій між банком „Слов’янский” та ТОВ „Ібріс” діяли незалежно від волі Фельдмана, отже ці події не могли бути охоплені спільним з Фельдманом умислом, і взагалі умислом Фельдмана.
5.4.4. Для оцінки суб’єктивної сторони важливо взяти до уваги також полження Договору банківського рахунку № 381 ИС від 01.07.97 між Б.Фельдманом та КАБ „Слов’янський” (т. 96 а.с. 2)
5.4.5. В цьому договорі, зокрема зазначено:
„Ст. 2. Природа взаимоотношений между Клиентом и Банком, возникающих из этого договора.
(1) Отношения, возникающие между Сторонами из этого Договора, являются обязательсвенными отношениями договора поручения, причем доверителем в этом договоре поручения является Клиент, а поверенным – Банк. В результате действий сторон этого Договора порождаються обязательсвенные, а не имущественные отношения.
(2) Стороны этого Договора понимают, что запись об остатке на банковском счете Клиента в Банке, отрытом в соотвествии с этим договором, является размером признанных Банком обязательсв перед Клиентом”
5.4.6. Отже, з цього договору, зокрема, витікає, що при наявності дійсних грошових вимог банку до Фельдмана (іншими словами боргу Фельдмана перед банком) банк, відповідно до положень ст. 217 ЦК України банк міг в односторонньому порядку списати кошти з рахунку Фельдмана для заліку таких вимог. Як свідчать наявні в справі документи після того як відбулися зазначені операції на рахунку Фельдман в банку перебували значні кошти.
5.4.7. Очевидно, що цей факт підтверджує як відсутність самого розкрадання так і можливості умислу Фельдмана на розкрадання.
5.4.8. Ну, як можна собі уявити що розкрадені кошти банку перераховуються на рахунок Фельдмана в самому банку (а саме такого висновку можна дійти читаючи написані слідством і судом нісенітниці) тобто розкрадені кошти передаються довірителем (розкрадачем) за договором поруки повіреному – саме тому в кого вони начебто вкрадені („потерпілому”), при цьому повірений (який одночасно начебто і є „потерпілий”) має право в будь який час ці кошти в односторонньому порядку списати, як тільки в нього виникнуть підстави вважати що „розкрадач” йому щось винен. Більш того, після цього „розкрадання” „розкрадач” регулярно передає значно більші суми у розпорядження „потерпілого” наділяючи потерпілого такими ж повноваженнями щодо проведення заліків. Очевидно, що тут небхідно проведення психіатричної експертизи або щодо Фельдмана, або щодо слідчого і судей.
5.4.9. Отже такий елемент цього складу злочину, як суб’єктивна сторона – відсутній.
6. Неправільне застосування ст. 212 КК України 2001 року та ст. 148-2 КК України 1960 року.
6.1.1. Об’єктом злочину передбаченого ст. 212 КК України 2001 року та ст. 148-2 КК України 1960 року є встановлений законодавством порядок сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування.
6.1.2. В даному випадку мова йде про порядок сплати податку на прибуток підприємств.
6.1.3. Чи порушений в даному випадку порядок сплати цього податку, іншими словами чи є в даному випадку така складова частина складу злочину як його об’єкт?
6.1.4. Суд базує свої висновки на неправильному припущенні про те, що запозичені кошти повинні включатись до складу валових доходів підприємства.
6.1.5. Суд умисно не вказує, які ж саме статті закону чи іншого нормативного акту дають йому підстави зробити припущення, що запозичені кошти включаються до складу валових доходів.
6.1.6. Суд не навів конкретної норми закону, яка зобов’язувала б підприємство, або будь-кого з посадових осіб, засновників чи працівників підприємства включати до складу валових доходів підприємства кошти отримані за договорами позики. Не навів з причини відсутності такої норми в законодавстві. При цьому ч. 1 ст. 19 Конституції України встановлено: „Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.”
6.1.7. Згідно з Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” кошти отримані в межах договору позики не повинні включатись в валовий дохід підприємства з метою оподаткування податком на прибуток підприємств.
6.1.8. Більш того, з цього приводу є широка і стала судова практика.
6.1.9. Зокрема, це встановлено у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом ТОВ “Є**” до ДПІ у Ленінградському р-ні м. Києва[4] (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), та інших судових рішеннях, тобто судова практика одноманітно тлумачить норми вказаного Закону на користь підсудного і встановлює, що не включення коштів отриманих за договором позики (“займу”) в склад валових доходів підприємства є правомірним.
6.1.10. Вже сама по-собі наявність такої судової практики, виключає можливість притягнення підсудного до кримінальної відповідальності за невключення до складу валових доходів підприємства запозичених коштів.
6.1.11. Саме такою є і позиція Вищого господарського суду України, вона зазначена, зокрема, у Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01-8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів”
6.1.12. В цьому Інформаційному листі викладено наступне:
“1.2. Чи включаються до валового доходу підприємств кошти, отримані у вигляді безвідсоткової позики на поворотній основі?
Відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.
Згідно з пунктом 4.1 статті 4 цього Закону валовий дохід-це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.
Визначення терміну "доходи" містить пункт 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 N 87, відповідно до якого доходами є збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (крім зростання капіталу за рахунок внесків власників). Власним капіталом згідно з названим Положенням є частина в активах підприємства, що залишається після вирахування його зобов'язань.
Статтею 374 Цивільного кодексу України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості. У результаті отримання позики зобов'язання зростають на суму, що дорівнює сумі позики, тобто сума власного капіталу позичальника не зростає.
Отже сам факт отримання грошових коштів за договором позики не може свідчити про отримання доходу, оскільки таке джерело надходження коштів має своїм наслідком виникнення боргового зобов'язання” (кінець цитати)
6.1.13. Крім того, в Листі Вищого господарського суду України від 24.07.2001 р. N 01-8/824 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних та інших органів” викладено наступне:
„7. Платник податку не припустився порушень податкового законодавства, оскільки отримані ним за договором позики кошти не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню податком на прибуток.
Рішенням арбітражного суду, залишеним без зміни наглядовою інстанцією, задоволено позовні вимоги повного товариства (далі-товариство) до державної податкової інспекції щодо визнання недійсним її рішення про застосування та стягнення фінансових санкцій за порушення податкового законодавства.
Судові акти мотивовано безпідставністю віднесення позичкових коштів до валового доходу з посиланням на те, що до цього доходу включаються лише ті надходження від позареалізаційних операцій, які передані у власність платника податку і не підлягають поверненню. Водночас відповідно до підпункту 7.9.1 пункту 7.9 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі-Закон) не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно. Позичкові кошти не можуть розглядатися як дохід у розумінні пункту 4.1 статті 4 Закону, оскільки отримання позики передбачає наступне повернення грошових коштів.
У заяві до Вищого арбітражного суду України державна податкова інспекція просила скасувати рішення і постанову арбітражного суду та відмовити у позові з тих мотивів, що з моменту перерахування коштів на рахунок позичальника, позикодавець втрачає право власності на ці кошти і вони стають частиною майна позичальника. Оскільки згадані кошти переходять у власність, вони, на думку заявника, повинні включатися до складу валового доходу та оподатковуватися податком на прибуток.
Розглянувши матеріали справи та доводи заявника, судова колегія Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов встановила таке.
Рішення державної податкової інспекції, яким товариству донараховано податок на прибуток та застосовано до нього фінансові санкції, прийнято на підставі акта перевірки дотримання товариством податкового законодавства, відповідно до якого товариством на порушення вимог підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону не включено до складу валового доходу кошти, отримані від фізичної особи за договором позики, у зв'язку з чим занижено розмір податку на прибуток.
Відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.
Згідно з пунктом 4.1 статті 4 Закону валовий дохід-це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду. До складу валового доходу не включаються суми коштів, визначені підпунктами 4.2.1-4.2.15 пункту 4.2 статті 4 Закону, а також інші надходження, прямо визначені нормами Закону (підпункт 4.2.16 пункту 4.2 статті 4). Тобто, до складу валового доходу включаються всі доходи, крім тих надходжень, які прямо визначені названим Законом. Пункт 4.2 статті 4 Закону не передбачає у своєму переліку коштів, отриманих за договорами позики.
Відповідно до статті 374 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості. Отже, за таким договором виникають боргові зобов'язання, операції за якими з метою оподаткування відносяться до операцій особливого виду, оподаткування яких регулюється виключно пунктом 7.9 статті 7 Закону.
Не відповідає приписам Закону твердження заявника про те, що до валового доходу не включаються і не підлягають оподаткуванню кошти, отримані за борговими зобов'язаннями, перелік яких міститься в абзацах другому і третьому підпункту 7.9.1 пункту 7.9 статті 7 Закону, а також про те, що залучення коштів за договорами позики не передбачено зазначеною нормою.
Відповідно до підпункту 7.9.1 пункту 7.9 статті 7 Закону "не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно" у випадках, які наведені в абзацах другому, третьому і четвертому цього підпункту. Абзацом четвертим підпункту 7.9.1 цієї статті передбачено випадки залучення платником податку на підставі договорів лише майна, проте, з урахуванням приписів абзацу першого, який є загальним для випадків, зазначених у абзацах другому-четвертому цього підпункту, відповідний абзац охоплює випадки залучення платником податку також коштів за вказаними у ньому цивільно-правовими договорами.
Договір позики є цивільно-правовим договором і, враховуючи, що предметом такого договору є гроші або речі, на нього поширюється дія абзацу четвертого підпункту 7.9.1 пункту 7.9 статті 7 Закону.
Підтвердженням того, що кошти, отримані за договором позики, не включаються до валового доходу, є також Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затверджене наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 р. N 87, у пункті 4 якого термін "доходи" визначено як збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власників). Враховуючи, що позичкові кошти підлягають поверненню, їх отримання не призводить до зростання власного капіталу платника податку, а отже такі кошти не підлягають оподаткуванню.
З огляду на викладене, судова колегія Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов залишила без зміни рішення та постанову арбітражного суду зі справи з огляду на їх відповідність приписам чинного законодавства.” (кінець цитати)
6.1.14. Такої ж позиції дотримується і Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, у листі якого від 04.08.2000 р. № 2-222/2717 констатується:
«оскільки поворотну фінансову допомогу (позику) не можна віднести до прибутку, вона не є об’єктом оподаткування, тому вимоги податківців обкладати поворотну фінансову допомогу податком на прибуток у момент її отримання суб’єктом підприємницької діяльності неправомірні».
6.1.15. Причому позиція Комітету залишається незмінною, про що свідчать всі його наступні листи: від 26.06.2001 р. № 2-221/3908; від 13.09.2001 р. № 1-221/5630.
6.1.16. Таку ж позицію висловив і Держкомпромполітики у Листі від 01.08.2000 р. № 01/1-2-363
6.1.17. Крім того, позиції про те, що кошти отримані за договором позики не повинні включатись до складу валових доходів підприємства дотримуються і автори абсолютної більшості науково-практичних публікацій на цю тему. Зокрема:
6.1.18. О. Морозюк, автор статті «До питання про визнання поворотної допомоги доходом» («Бізнес – Бухгалтерія. Право. Податки. Консультації», 14 лютого 2000 р., № 7 (370), с. 87 (www.buhgalteria.com.ua));
6.1.19. Тетяна Чиркіна, автор статті «Зворотна допомога: включати чи не включати?» («Бізнес – Бухгалтерія. Право. Податки. Консультації», 17 квітня 2000 р., № 16 (379), с. 46 (www.buhgalteria.com.ua));
6.1.20. автор консультації Алла Раєва («Бізнес – Бухгалтерія. Право. Податки. Консультації», 19 червня 2000 р., № 25 (388), с. 126 (www.buhgalteria.com.ua));
6.1.21. Олександр Затуловський, автор статті «Ємелі і не снилося (Ще раз про поворотну фінансову допомогу)» («Экспресс-анализ законодательных и нормативных актов», 3 липня 2000 р., № 27 (237), с. 26);
6.1.22. Д. Кирьяков, автор статті «Про віднесення до валових доходів коштів, отриманих на підставі договорів позики» («Бізнес – Бухгалтерія. Право. Податки. Консультації», 17 липня 2000 р., № 29 (392), с. 87 (www.buhgalteria.com.ua));
6.1.23. канд. юрид. наук Юрій Лісанський та аудитор Олександр Степовий, автори статті «До питання про оподаткування поворотної фінансової допомоги – коштів, що одержуються за договорами позики» («Все про бухгалтерський облік», 18 серпня 2000 р., № 76 (501), с. 28);
6.1.24. Юрій Лісанський, стаття Поворотна фінансова допомога за договором позики («Все про бухгалтерський облік», 17 грудня 1999 р., № 118 (421), с. 29)
6.1.25. Микола Вершинін, автор статті «Чи підлягає оподаткуванню поворотна безпроцентна фінансова допомога?» («Главбух», вересень 2000 р., № 37 (87), с. 78);
6.1.26. Олександр Єфімов, автор статті «Гроші, отримані в позику, – не тільки не валовий, але і взагалі не доход» («Бізнес – Бухгалтерія. Право. Податки. Консультації», 18 вересня 2000 р., № 38 (401), с. 94 (www.buhgalteria.com.ua));
6.1.27. Олександр Ключник, автор статті «Беремо – на час, віддаємо – назавжди, так і ці ще плутаються зі своїми податками» («Бухгалтер», вересень (II) 2000 р., № 18 (102), с. 24 (www.buhgalter.kharkov.com))
6.1.28. Н. Харченко, автор консультації в часопису «Баланс», від 20 вересня1999 г., № 38 (267), с. 31
6.1.29. Д. Кожун, автор консультації в «Бизнес – Бухгалтерия. Право. Налоги. Консультации», 11октября1999 г., № 41 (352), с. 123
6.1.30. та інші[5]
6.1.31. І навіть офіційна позиція ДПА України на момент подій, які розглядаються полягала в тому, що запозичені кошти не повинні включатись до складу валових доходів.
6.1.32. Так у п. 6 листа ДПАУ від 18.02.98 р. N 1725/10/15-1117 "Про деякі питання оподаткування прибутку підприємств відповідно до Закону України від 22.05.97 р. N 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств""[6] було зазначено наступне: „Статтею 4 Закону не передбачено включення до валового доходу сум поворотної фінансової допомоги.”[7]
6.1.33. І в матеріалах справи в т.92 на а.с. 299-300міститься лист від 14.03.2000 р. №25-1018/183 за підписом начальника Управління правового забезпечення С.І. Пруднік адресований тодішньому голові Слідчого управління ПМ ДПАУ Піскуну. Цей лист стосується саме епізоду ухилення від сплати податків в цій справі. В цьому листі зазначено:
„Щодо питання оподаткування операцій з борговим зобов’язанням, які виникли з договорів позики, то зауважуємо що дійсно, як вказано в акті перевірки п.п. 7.9.1. Закону „Про оподаткування прибутку підприємств” не передбачено оподаткування операцій з залученням коштів у позику від громадян.
Стосовно включення до валового доходу коштів, отриманих за договором позики від громадян, то необхідно зауважити, що п.п.4.1.6. Закону „Про оподаткування прибутку підприємств”, на який посилаються перевіряючі, не містить таких положень.
При цьому необхідно враховувати, що операції з залученням коштів у позику від громадян є позареалізаційною операцією, в той же час у нас не має підстав стверджувати, що дані кошти включаються до валових доходів і відповідно підлягають оподаткуванню.
Так, п.4.1.6. передбачається включення до валових доходів сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої, отриманої платником податку в звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг) безоплатно наданих платнику податків в звітному періоді. Відповідно до ст.374 ЦК України позика є безоплатною однак підлягає поверненню громадянину (позикодавцю)”[8]
6.1.34. Отже якщо визнати злочином не включення коштів отриманих за договором позики у склад валових доходів підприємства, то всіх зазначених авторів, а також відповідних посадових осіб Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету промислової політики, Вищого господарського суду України, а також начальника Управління правового забезпечення ДПАУ необхідно притягнути до кримінальної відповідальності за підбурювання (п. 4 ст. 27 КК України) до вчинення такого злочину.
6.1.35. Таким чином, не включення суми коштів отриманих за договором позики до складу валових доходів є цілком правомірним, і не є порушенням згідно з законодавством України.
6.1.36. Щодо встановлення наявності порушення норм податкового законодавства, тобто фактично встановлення об’єкту цього злочину, необхідно також зазначити що ні суд першої інстанції у вироку, ні апеляційний суд в ухвалі не врахував положень п. 5.2.6. Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” :
„Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду (арбітражного суду), обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом (арбітражним судом), за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.”
6.1.37. Між тим у справі наявні документи про те, що ТОВ „Ібріс” оскаржило до арбітражного суду рішення ДПІ щодо наявності порушень податкового законодавства у відображенні в податковому обліку зазначених операцій.
6.1.38. Рішення судом за вказаним позовом ТОВ „Ібріс” досі не прийнято.
6.1.39. Між тим, ніяких додаткових аргументів чи даних щодо наявності порушення податкового законодавства у порівнянні з наведеними у оскарженому рішенні обвинувачення суду не представило.
6.1.40. За таких умов не можливо не тільки винесення обвинувального вироку, а навість пред’явлення обвинувачення за цим фактом.
6.1.41. Таким чином, така складова частина цього складу злочину як об’єкт – відсутнія.
6.2.1. Діяння.
6.2.2. Суд встановив, що Фельдман запозичив кошти підприємству „Ібріс”.
6.2.3. В цьому зв’язку, треба зазначити, що запозичення коштів підприємству не містить в собі ознак об’єктивної сторони цього складу злочину. І взагалі, здійснення господарських операцій (будь-яких) само по собі ніколи не створює ухилення від сплати податків. Ухилення від сплати податків полягає в неправильній сплаті податків з таких операцій, в неправильному відображенню таких операцій в податковому обліку.
6.2.4. В п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.03.1999 року N 5 „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів” зазначено:„Відповідно до законів України "Про систему оподаткування", "Про підприємництво" та Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" оподаткуванню підлягають тільки доходи від діяльності, яка здійснюється з підстав і в порядку, передбачених законом.”
6.2.5. З наведеної цитати видно також що намагання суду у вироку послатись на те, що запозичені суми повинні включатись до складу валових доходів, оскільки запозичення таких сум не є правомірними, є цілком абсурдним. Як і висновки суду про те, що укладання підприємством договорів позики з фізичними особами не є правомірним (щодо правомірності в період, який розглядається, операцій по наданню фізичними особами позики підприємству і порядку їх оподаткування див. п. 7 Листа Вищого господарського суду України від 24.07.2001 р. N 01-8/824 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних та інших органів”
6.2.6. Отже, якщо здійснюються операції неправомірні, то вони не підлягають оподаткуванню, а тому в такому випадку відсутній склад злочину ухилення від сплати податків. Якщо ж здійснюються операції правомірні, то вони є правомірними „за визначенням”. Таким чином, в даній справі ухилення від сплати податків може полягати тільки в неправильній сплаті податків з прибутку від господарських операцій, а не в самих цих операціях.
6.2.7. Тобто, в нашому випадку об’єктивна сторона складу злочину може бути встановлена не щодо операцій позики, а тільки щодо складання податкової звітності підприємства „Ібріс”
6.2.8. А саме складання цієї звітності відбувалося без участі Фельдмана, і судом встановлено, що Фельдман ніякого впливу на складання податкової звітності не здійснював.
6.2.9. Так, на підставі показань виконавчого директора „Ібріс” Єськової та головного бухгалтера „Ібріс” Бочки, ухвалою апеляційного суду встановлені, зокрема, деякі обставини:
„Факт организации Фельдманом уклонения от уплаты налогов подтвержден:
Показаниями Еськовой в ходе досудебного следствиями о том, что ООО «Ибрис» нуждалась в пополнении оборотных средств, Фельдман готов был внести деньги. Не внес их как соучредитель, так как против этого возражали другие соучредители. Ей предложили придумать форму договора. Она составила договор займа с Фельдманом, зная, что займ не включается в валовой доход и не облагается налогом.
...
Показаниями свидетеля Бочки о том, что она знала, что суммы займа не включаются в валовой доход, поэтому не включила в него суммы полученные от физических лиц Фельдмана и Фурманова в размере 1.690.000 и 3.600.000 гривен, что ей указаний по этому поводу Фельдман не давал.” (див. ухвалу апеляційного суду)
6.2.10. Отже суд встановив непричетність Фельдмана до оформлення і відображення в податковій звітності вказаних операцій, суд встановив що Фельдман податкові декларації не складав і не підписував, і на осіб які складали і підписували податкові декларації ніякого впливу не здійснював.
6.2.11. Таким, чином на підставі фактів встановлених судом, треба дійти висновку про відсутність діяння Фельдмана, яке могло б бути елементом об’єктивної сторони цього злочину.
6.2.12. Відсутність діяння і неправильне застосування ч. 7 ст. 27 КК України.
6.2.13. Ч. 7 ст. 27 КК України встановлено: „Не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину”
6.2.14. В той же час, Б.Фельдман визнаний винним у співучасті в злочині передбаченому ст. 212 КК України, яка виявилась у наступному:
„С ведома Фельдмана сумма займа не была включена в валовой доход ООО «Ибрис» за отчетный период 4-го квартала 1998 года, была занижена налогооблагаемая прибыль предприятия на 1.169.800 гривен и неуплачен налог на прибыль в сумме 321.000 гривен.” (див. вирок)
6.2.15. Але відповідно до ч. 7 ст. 27 КК України: „з відома” (тобто знав, але нічого не вдіяв) – це не форма співучасті. В новому КК України недонесення декриміналізоване.
6.2.16. Крім того встановлені судом обставини, як зазначено, вище свідчать якраз про те, що Фельдман нічого не знав про зміст декларацій по податку на прибуток підприємства „Ібріс”
6.2.17. Питання про наявність заподіяння шкоди, застосування судом і слідством неправильної схеми обчислення податку на підставі розміру валових доходів.
6.2.18. Навіть, якщо включити зазначені запозичені кошти до складу валових доходів підприємства, то суми податку на прибуток підприємств за відповідний період будуть зовсім іншими, оскільки цей податок підраховується зовсім не так, як його підрахував суд і слідство.
6.2.19. У всякому випадку, навіть у разі заниження валових доходів підприємства, сума несплаченого податку на прибуток не може розглядатися просто як 30 відсотків від суми заниження валових доходів, а повинна підраховуватись шляхом повного розрахунку по декларації.
6.2.20. Тобто податок на прибуток обчислюється і сплачується не з окремої операції, а за результатами діяльності підприємства за відповідний період (квартал або рік)
6.2.21. Відповідно до ст. 3 Закону „Про оподаткування прибутку підприємств”:
„3.1. Об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на:
суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону;
суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону”
6.2.22. Необхідно також враховувати що сума валових витрат платника податку відповідно до п. 5.9 вказаного закону коригується, тобто зменшується або збільшується в залежності від приросту або убутку балансової вартості покупних товарів (крім активів, що підлягають амортизації, цінних паперів та деривативів), матеріалів, сировини, комплектуючих виробів та напівфабрикатів на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції.
6.2.23. Отже, щоб зробити висновок про заниження розміру об’єкту оподаткування податком на прибуток підприємств недостатньо розглянути дві конкретні операції підприємства по залученню запозичених коштів. Необхідно підрахувати скоригований валовий дохід за відповідний період, підрахувати валові витрати за цей період, визначити приріст або убуток балансової вартості товарі, матеріалів, сировини і т.д. на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції, зменшити або збільшити валові витрати відповідно до такого приросту або убутку, підрахувати суму амортизаційних відрахувань за відповідний період, зменшити валовий дохід на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
6.2.24. Можлива наприклад ситуація, коли навіть збільшення розміру валових доходів у декларації не веде до позитивного значення суми податкових зобов’язань.
6.2.25. Можливо, що підприємство занизивши розмір валових доходів, також занизило суму валових розходів або амортизаційних відрахувань, і таким чином при перерахунку може бути встановлено що сума, яка підлягає сплаті в бюджет не тільки не збільшується, а навіть зменшується.
6.2.26. Таким чином не дослідивши цього питання і без проведення повного розрахунку по декларації за відповідний період взагалі не можливо зробити висновок про суму заниження податку, і про сам факт наявності такого заниження.
6.2.27. У той же час наявні в справі документи свідчать про те, що у 1999 р. у підприємства були наявні збитки у розмірі 937,7 тис. гривень, які значно більші тієї суми на яку суд намагався збільшити валовий дохід підприємства (див. Висновок № 1505 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09 квітня 2001 р., стр. 7).
6.2.28. Все це об’єктивно свідчить про те, що ні судді колегії Артемівського райсуду, ні колегії Апеляційного суду, які розглядали справу, також як і слідчий не мали ніякої уяви про те, як обчислюється податок не прибуток підприємств, що мало наслідком неправильне застосування ст. 148-2 КК України 1960 р. і ст. 212 КК України 2001 р.
6.3.1. Суд не встановив ніякого діяння (тобто дії чи бездіяльності) Фельдмана по цьому епізоду. Дієслово „організував” не визначає дію, а лише може визначати кваліфікацію (оцінку) певної дії, за наявності такої дії.
6.3.2. Як вже зазначалося, що запозичення коштів підприємству не містить в собі складу злочину. І взагалі, здійснення господарських операцій (будь-яких) само по собі ніколи не створює ухилення від сплати податків. Ухилення від сплати податків полягає в неправильній сплаті податків з таких операцій.
6.3.3. Фельдман визнаний організатором ухилення від сплати податків без співучасників, тобто організатор злочину є, а безпосередніх виконавців немає.
6.3.4. Як відомо організація є однією з форм співучасті, а співучасть -це спільна участь двох чи більше осіб.
6.3.5. Враховуючи, що злочин передбачений ст. 148-2 КК України (212 КК України 2001 р.) може бути скоєний лише з прямим умислом[9], і це злочин з матеріальним складом, звинувачення в організації такого злочину без співучасників – нісенітниця.
6.3.6. Тобто за таких обставин Фельдман не є суб’єктом цього злочину.
6.4.1. Єдине що суд інкримінував Фельдману стосовно неправильної сплати податків, це те, що відповідні суми були начебто не включені до податкової декларації „з відома” Фельдмана (хоч, як вже зазначалося невключення цих сум до складу валових доходів взагалі було правомірним)
6.4.2. Але відповідно до ч. 7 ст. 27 КК України: „з відома” (тобто знав, але нічого не вдіяв) – це не форма співучасті. В новому КК України недонесення декриміналізоване.
6.4.3. І оце „з відома” аж ніяк не можна оцінювати як наявність „прямого умислу”, а злочин передбачений ст. 148-2 КК України (212 КК України 2001 р.) може бути скоєний лише з прямим умислом[10].
6.4.4. Як вказано в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України: „3. Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, передбачена статтями 148-2 і 148-5 КК, настає лише в разі, коли воно вчинене з прямим умислом”
6.4.5. Отже склад злочину з точки зору наявності суб’єктивної сторони також відсутній.
