Стислий виклад обставин справи.
1.1. 19 квітня 2002 р. колегією суддів Артемівського місцевого суду м. Луганська у складі головуючого судді Луб’яного С.М., суддів Сторожук Т.О., Космініна С.О. винесено вирок у справі за обвинуваченням Фельдмана Б.М. по ст. 86-1 та ст. 19 ч. 4 ст. 148-2 ч. 3 КК України.
1.2. Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області у складі головуючої Запорожченко С.Г, суддів Кожушка М.В. та Божко Н.Н. 14 вересня 2002 р. в цей вирок були внесені деякі незначні зміни, але в цілому вирок був залишений в силі.
2. Стислий виклад фабули звинувачення.
2.1. Б.Фельдман визнаний судом винним по двох “епізодах” звинувачення.
2.2. По першому „епізоду”: „хищение коллективного имущества банка „Славянский” в особо крупном размере[1]” (ч. 5 ст. 191) у винесеному “вироку” суд встановив:
2.3. КАБ “Слов’янський” був боржником компанії “Дата текнолоджі” на суму 10 558 488 грн., строк сплати наставав 28 травня 1997 р. (див. стр. вироку 4, абз. 2), що підверджується також і матеріалами справи, зокрема т. 95 стр. 177-181 (постанова від 02.08.2000 р. про виїмку документів, які підтверджують наявність заборгованості банку перед компанією „Дата текнолоджі”; лист банку від 02.08.2000 р.; виписка по рахунку „Дата текнолоджі” в банку; роздрук руху коштів по рахункам)
2.4. Підстави виникнення цієї заборгованості перевірені судом і судом встановлено, що ця заборгованість виникла з договору доручення від 05.12.1996 р. по прибуткам за облігаціями Кримської позички 1996 р. другого випуску. Це досліджувалось в судовому слідстві, судом встановлено правильно і зазначено у вироку.
2.5. Також вироком суду встановлено, що 26 травня 1997 р. банк, замість того щоб сплатити борг безпосередньо компанії „Дата текнолоджі”, придбав у ТОВ „Ібріс” вимоги до компанії „Дата текнолоджі” в сумі 7 466 260 грн. Для цього був укладений договір ДУ 26-2605/97-1 від 26 травня 1997 р., відповідно до якого банк повинен був сплатити за уступлені вимоги ТОВ „Ібріс” таку ж суму (7 466 260 грн.) на протязі 30 днів з дати укладення договору. (див. вирок стр. 3 абз. 6)
2.6. Також вироком суду встановлено, що 28 травня 1997 листом про залік зустрічних вимог № 4-1032 банк „Слов’янський” зарахував однорідні зустрічні вимоги на суму 10 338 488 грн. в тому числі, як встановлено вироком суду (вирок стр. 4 абз. 5), і ті самі вимоги що були придбані банком за договором ДУ 26-2605/97-1 у ТОВ „Ібріс”.
2.7. Вироком суду встановлено, що після цього банк, згідно з умовами договору між банком і ТОВ „Ібріс” ДУ 26-2605/97-1, розрахувався з ТОВ „Ібріс” за реалізовані вимоги двома платежами: 29 травня 1997 р. на суму 4 млн. грн. та 17 липня 1997 р. на суму 3 466 260 грн., а всього на суму 7 466 260 грн.
2.8. Встановивши самі факти у вироку правильно, суд дав цим фактам невірну оцінку.
2.9. Цілком зрозуміло, що внаслідок укладення і виконання договору ДУ 26-2605/97-1 від 26 травня 1997 р. банк зміг замінити свої зобов’язання в сумі 7 466 260 грн. на такі ж зобов’язанні в такій же сумі, але з більш пізнім строком виконання.
2.10. Очевидно, що у випадку коли у суб’єкта сума боргових зобов’язань не змінилася, але термін сплати змінений на більш пізній і змінився кредитор, зазначеному суб’єкту не заподіяно ніякої шкоди.
2.11. Іншими словами, якщо б зазначені події (укладення договору уступки права вимоги, залік з „Дата текнолоджі”, платежі ТОВ „Ібріс”) не мали місця, майновий стан банку не був би кращим у порівнянні з його майновим станом внаслідок зазначених подій, а навпаки був би тільки гіршим, оскільки банк повинен був би сплатити суму 7 466 260 грн. раніше ніж це відбулося внаслідок цих подій.
2.12. Суд же всупереч викладеному, дійшов абсурдного висновку що внаслідок цих подій банку заподіяна шкода і розкрадено майно банку на суму 7 466 260 грн. Саме внаслідок абсурдності цього висновку суд не зміг у вироку вказати коли, де, яким чином і якими конкретними діями заподіяно шкоду майну банка, і які обставини можуть свідчити взагалі про наявність цієї шкоди.
2.13. Встановлено, що особи яка здійснювала ці операції від імені банку (начальник фінансового управління банку О.Заславський) та ТОВ „Ібріс” (виконавчий директор Єськова[2]) проводили їх самостійно і ці її дії ніяким чином не узгоджувались з Б.Фельдманом.
2.14. Отже, ці факти які були встановлені в справі ще до пред’явлення звинувачення, а потім були викладені в обвинувальному висновку і правильно встановлені вироком суду беззаперечно свідчать про відсутність самої події злочину і безпідставність висунутих звинувачень і висновків суду щодо кваліфікації дій підсудних.
2.15. Інші факти, які досліджувались судом у цьому „епізоді” ніяк не стосуються майнових відносин, учасником яких є банк „Слов’янський”, і тому не мають відношення до гіпотетичного розкрадання майна банку.
2.16. За другим епізодом обвинувачення: „организация умышленного уклонения от уплаты налогов в особо крупных размерах” (ч. 3 ст. 27 – ч. 3 ст. 212 КК України), суд встановив наступне:
2.17. Підприємство “Ібріс”, в якому Б.М. Фельдман був генеральним директором не включило в 1998-99 роках в склад валових доходів грошові суми отримані за договорами позики (на умовах їх повернення через визначений строк[3]).
2.18. За одним з цих договорів позики підприємству кошти позичив сам Фельдман.
2.19. Потім підприємство повністю повернуло запозичені кошти Фельдману в строки встановлені договором між ними (повністю розрахувались 09.03.2000 р.)
2.20. Зокрема, суд встановив що кошти в сумі 1 млн. 690 тис. грн. отримані за договором позики у вересні 1998 р. не були включені до складу валових доходів за 4 квартал 1998 р., а кошти в сумі 3 млн. 600 тис. грн. отримані в жовтні 1999 р. за другим договором позики не були включені до складу валових доходів за 4 квартал 1999 р.
2.21. На цій підставі, суд дійшов висновку, що підприємство ухилилось від сплати податку на прибуток підприємств на загальну суму 1 млн. 119 тис. 68 грн.
2.22. Такій висновок суд зробив, незважаючи на те, що відповідно до норм Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” які діяли на той час кошти отримані підприємством за договорами позики не повинні включатись до складу валових доходів.
2.23. При цьому, суд встановив що Фельдман безпосередньо не складав податкових декларацій і взагалі податкової звітності на підприємстві, а особи які складали і підписували декларації по податку на прибуток (виконавчий директор Єськова, і головний бухгалтер Бочка) складання податкової звітності з Фельдманом не узгоджували. Суд не встановив підстав для притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які складали і підписували документи податкової звітності.
2.24. Але суд зробив висновок, що Фельдман знав про невключення в склад валових доходів підприємства сум отриманих за договорами позики, і за висновком суда, Фельдман, таким чином, винний у організації ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.
2.25. Про неправильність висновків викладених у вироку і ухвалі апеляційного суду свідчить і той факт, що Фельдман визнаний в організації злочину без виконавців і взагалі без жодного співучасника (!).
2.26. Однак, з викладеного, очевидно що в цьому „епізоді” також відсутня сама подія злочину.
2.27. Висновок же суду базується на неправильному застосуванні норм про порядок оподаткування податком на прибуток операцій за договорами позики.
3. Узагальнення щодо обох „епізодів”.
3.1. Як ми бачимо, загальним, для обох епізодів є відсутність самої події злочину і те, що суд не визначив у вчиненні яких конкретних дій (мається на увазі дія з її характеристиками щодо місця, часу і способу вчинення – див. ч. 1 ст. 11 КК
України, ст. 132, ч. 1 ст. 334 КПК України) визнаний винним підсудний. Суд описуючи фабулу звинувачення використовує оригінальний метод: характеризуючи „діяння” підсудного суд а) називає декілька дій, які ніяк не кваліфікуються і не мають нічого спільного з об’єктивною стороною відповідних злочинів (підписав договір, направив листа тощо), б) приводить слова, які є кваліфікацією, без прив’язки їх до конкретних діянь (організував, добився тощо). Тобто маємо діяння без кваліфікації, і кваліфікацію без будь-яких конкретних діянь.
3.2. Виникнення такого кримінально-процесуального нонсенсу, природно, не могло виникнути без порушення норм КПК України. І сама кримінальна справа виникла всупереч встановленому законом порядку.
4. Незаконність порушення кримінальної справи.
4.1. Зазначені „епізоди” є складовою і невід’ємною частиною кримінальної справи № 1480001. Постанови про порушення кримінальних справ по цих „епізодах” приймалися в рамках цієї кримінальної справи на підставі матеріалів цієї кримінальної справи, і в рамках цієї однієї кримінальної справи вони розслідувались, були направлені в суд і розглядались судом.
4.2. Сама ж ця справа була порушена за наявності не скасованої належним чином постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, до того ж справа була порушена за ознаками ухилення від сплати податків при тому, що за цим самим фактом Вищий арбітражний суд України визнав відсутність порушень податкового законодавства з боку банку “Слов’янський” (Постанова Судової колегії по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України від 11 жовтня 1999 р. у справі № 2/2/38 за позовом КАБ “Слов’янський” до ДПІ м. Запоріжжя).
4.3. Сам по собі цей факт свідчить про незаконність порушення кримінальної справи, незаконність проведеного досудового слідства і судового розгляду судом першої інстанції, а справа підлягає закриттю на підставі п. 11 ст. 6 КПК України.
4.4. В зв’язку з незаконністю порушення кримінальної справи, в кримінальній справі взагалі відсутні докази отримані законним шляхом.
4.5. Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України: „обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом”
4.6. Як зазначено в Постанові Пленуму Верховного суду України від 01.11.1996 р. N9 „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” : „Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або неуповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.”
4.7. Так, якщо наприклад за фактом випадання дощу порушена кримінальна справа, а в процесі розслідування цієї справи проведені обшуки, виїмки, допити, в результаті яких отримані документи і свідчення, на підставі яких в свою чергу порушені нові кримінальні справи за фактами розкрадання і ухилення від сплати податків, то очевидно що і сама постанова про порушення кримінальної справи за фактом випадання дощу, і зібрані в ході її розслідування „докази”, і постанови про порушення нових кримінальних справ, винесені в ході її розслідування повинні визнаватись незаконними. Будь який інший підхід до цього питання означає, що норми про порядок і підстави порушення кримінальних справ, і взагалі норми які регулюють порядок провадження в кримінальних справах взагалі втрачають своє значення.
4.8. Як вказав Конституційний суд України: „Постанова про порушення кримінальної справи щодо певної особи, винесена з недодержанням вимог КПК України, зокрема передбачених ст. ст. 94-98, може породити наслідки, які виходять за межи кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде нездійсненим” (Рішенні від 30.01.2003 р. у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора)
4.9. Як встановлено ч. 1 ст. 113 КПК України і підкреслено Конституційним судом в рішенні від 30.01.2003 р. у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: „Досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом”.
