Апеляційному суду Луганської області

19 квітня 2002 р. колегією суддів Артемівського місцевого суду м. Луганська у складі головуючого судді Луб’яного С.М., суддів Сторожук Т.О., Космініна С.О. винесено вирок у справі за обвинуваченням Фельдмана Б.М. по ст. 86-1 та ст. 19 ч. 4 ст. 148-2 ч. 3 КК України.

В даному випадку має місце вирок, винесений по незаконно порушеній кримінальній справи, досудове слідство і судовий розгляд в якій були проведені з неймовірними порушеннями закону. Про вирок який призначив підсудному покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна за діяння які, по-перше, за законом є цілком правомірними, по-друге, до вчинення яких підсудний не був причетний.

У винесеному “вироку” суд встановив:

26 травня 1997 р. КАБ “Слов’янський” придбав кредиторські вимоги у розмірі 7 466 260 грн. підприємства “Ібріс” до фірми “Дата текнолоджі”, придбав за цю ж суму.

Сам КАБ “Слов’янський” був боржником “Дата текнолоджі”, оскільки повинен був сплатити цій фірмі грошові суми відповідно до договору доручення від 05.12.1996 р. по прибуткам за облігаціями Кримської позички 1996 р. другого випуску.

28 травня 1997 р. КАБ “Слов’янський” проводить операцію зарахування зустрічної однорідної вимоги (ст. 217 ЦК України) з фірмою “Дата текнолоджи”, і таким чином припиняються їх зустрічні грошові зобов’язання.

Цілком очевидно, що якби КАБ “Слов’янський” не придбав кредиторськи вимоги у підприємства “Ібріс”, він зобов’язаний був би цю ж суму сплатити фірмі “Дата текнолоджі”.

Цілком очевидно також, що внаслідок цієї операції банку не було заподіяно ніякої шкоди, тим більше розкрадання.

Не зважаючи на це суд дійшов висновку, що в результаті цієї операції Фельдман викрав (!) в банку названу суму.

За другим епізодом обвинувачення, суд встановив наступне:

Підприємство “Ібріс”, в якому Б.М. Фельдман був генеральним директором не включило в 1998-99 роках в склад валових доходів грошові суми отримані за договорами позики. Таким чином, суд дійшов висновку, що підприємство ухилилось від сплати податку на прибуток підприємств на загальну суму 1 млн. 119 тис. 68 грн. і порушило норми Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

При цьому суд не взяв до уваги роз’ясненння норм цього закону (відповідні норми діють в тій же редакції з 1997 р. по цей час), викладені в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01-8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів”.

Вищий Господарський суд України зазначив, що відповідно до норм Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, кошти отримані в позику не включаються в склад валових доходів підприємства, і відмітив: “факт отримання грошових коштів за договором позики не може свідчити про отримання доходу, оскільки таке джерело надходження коштів має своїм наслідком виникнення боргового зобов'язання”.

Вказаний Інформаційний лист за клопотанням захисників Б. Фельдмана був долучений до матеріалів справи, і захисники роз’яснювали суду зміст відповідних норм Закону “Про оподаткування прибутку підприємств, і посилалися на судову практику нормальних судів з цього приводу.

Крім того, сама кримінальна справа була порушена за наявності не скасованої належним чином постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, до того ж справа була порушена за ознаками ухиляння від сплати податків при тому, що за цим самим фактом Вищий арбітражний суд України визнав відсутність порушень законодавства з боку банку “Слов’янський” (Постанова Судової колегії по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України від 11 жовтня 1999 р. у справі № 2/2/38 за позовом КАБ “Слов’янський” до ДПІ м. Запоріжжя).

Сам по собі цей факт свідчить про незаконність порушення кримінальної справи, незаконність проведеного досудового слідства і судового розгляду судом першої інстанції, а справа підлягає закриттю на підставі п. 11 ст. 6 КПК України.

У засудженого Фельдмана Б.М. та його захисників відсутня можливість підготувати належним чином апеляцію на вирок, оскільки всупереч вимогам закону, не дивлячись на відповідні клопотання подані суду, суд не надав можливості засудженому Фельдману Б.М. ознайомитись з матеріалами справи, суд також не надав матеріалів справи для ознайомлення захисникам Агєєву В.М. і Федуру А.А. Суд також, не дивлячись на заявлені клопотання, не надав захисникам текст вироку викладений державною мовою, а також не надав можливості знайомитись з іншими матеріалами справи на державній мові.

Але наявні данні свідчать про те, що в справі є підстави для скасування вироку передбачені ст. 367 КПК України, а саме:

1) односторонність та неповнота досудового і судового слідства;

2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи;

3) істотні порушення кримінально-процесуального закону;

4) неправильне застосування кримінального закону;

Таким чином, цей вирок є незаконним і підлягає скасуванню, а сама справа підлягає закриттю з причин викладених нижче.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Постановлений та оголошений 19 квітня 2002 року вирок колегії суддів Артемівського місцевого суду відносно засуджених Б.Фельдмана та О.Заславського містить висновки які не відповідають фактичним обставинам справи з причин не підтвердженя доказами, дослідженими в судовому засіданні, не взяття до уваги доказів, які могли істотно вплинути на висновки суду та з причин істотних суперечностей в наведених у вироку висновках. При цьому у вироку наведені висновки які прямо протилежні існуючим доказам в матеріалах справи, що вказує на постановлення завідомо неправосудного вироку.

1. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні (п.1. ч.1 ст. 369 КПК України).

1.1. В абзаці 1 на 1 аркуші вироку: судом зроблений висновок про встановлення по справі того, що Фельдман є "должностным лицом банка "Славянский". Даказів цього судом не наведено, як в цьому першому висновку, так і в вироку в цілому у відповідності до вимог ст.364 КК України про те, які саме постійні чи тимчасові обов’язки, пов’язані з організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями виконував Фельдман і на підставі яких актів;

1.2. Судом зроблений висновок про те, що Фельдману "принадлежало более 50% уставного капитала ООО "Ибрис". Доказів цьому суд не навів з тих причин, що йому достовірно було відомо з оголошених матеріалів справи та пояснень засудженого Фельдмана, що його частка не в капіталі, а статутному фонді ТОВ "Ібрис" становить рівно 50 %. Це підтверджується матеріами справи (том 92 а.с. 135-145, 147-149, 153-156, 160-163, 167-168, 172-173, 177-179, 183-186, 191-200, 205-206, 237-266, 284-294)

1.3. Висновок суду "обладал большим влиянием, как на руководящие органы ООО "Ибрис", так и КАБ "Славянский" також не підтверджено доказами, досліжденими в судовому засіданні. Суд не навів доказів того де, коли, яким чином, на які особи "руководящих органов" вказаних підприємств розповсюджувалось "обладание большого влияния", а разом з наведеними перекрученими даними такі висновки суду свідчать про навмисне створення штучних доказів з впливовості Бориса Фельдмана.

1.4. Не навів суд жодного доказу відносно того, що Борис Фельдман вчинив злочин "злоупотребляя служебным положением". Такі докази відсутні в матерілах справи, в судовому засіданні не оголошувались, а тому судом не зроблені посилання на аркуші справи, які б свідчили про час, місце, спосіб вчинення та мотиви, за їх відсутності.

1.5. В абзаці 1 на 2 аркуші вироку: судом зроблений висновок який не тільки не підтрерджений доказами, але й прямо протирічить існуючим матеріалам справи про те що Борису Фельдману було відомо про наявність на рахунку ТОВ "Ібріс" "более 11 тыс. грн.".

1.6. В абзаці 2 на 2 аркуші вироку: висновок суду про те, що Фельдман був засновником компанії "Галіон" нічим не підтведжений, так як докази про це в судовому засіданні не досліджувались;

1.7. висновок суду "поскольку у ООО "Ибрис" денег не было, то в этот же день" укладаються договора між компанієй "Галіон" та "Ібріс" не підтверджено даказами дослідженими в судовому засіданні, що ця угода укладалась в наслідок відсутності коштів. Сама відсутність коштів не дає підстав вказувати як на причину укладання угоди. Такі припущення недопустимі у вироку.

1.8. В абзаці 3 на 2 аркуші вироку: висновок суду "Фельдман снял и использовал в личных целях" 11 млн.381 тыс. грн. не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні якими б зазначалось місце, час, спосіб вчинення таких дій.

1.9. В абзаці 1 на 3 аркуші вироку: висновок суду "создается видимость задолженности Фельдмана" не підтверджено доказами. З яких підстав зроблено цей висновок, на яких доказах зроблено таке припушення суд не навів.

1.10. В абзаці 2 на 3 аркуші вироку: висновки суду "имея умысел на присвоение", "организует заключение фиктивного договора-поручительства № п-1802/1 от 19.02.1997 г." не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, а по тому не зазначено місце, час, спосіб вчинення, мотиви злочину, які дії були виконані Борисом Фельдманом з цією метою, кого і як він організовував, де саме і в який час це відбувалось, якщо мова в цьому висноку йде дійсно про договір № п-1902.

1.11. Висновок суду про фіктивність "договора-поручительства" взагалі не можливо прокоментувати, так як праву взагалі не відомо таке поняття, як “фіктивні договори”. Суд мав мабуть на увазі недійсні угоди, але і в цьому випадку повинен був вказати докази на підставі яких дійшов до таких висновків. В судовому ж засіданні будь-яких доказів з цього приводу не було досліджено.

1.12. В абзаці 3 на 3 аркуші вироку: суд вдався до безпідставного припушення щодо до дійсності укладення угоди між Борисом Фельдманом та Марком Болдиревим, використавши словосполучення "якобы" не підтвердивши будь-якими доказами про відсутність такої угоди. Відсутність посилання на докази лише вказує на те, що такі докази не досліджувалися в судовому засіданні.

1.13. В абзаці 4 на 3 аркуші вироку: висновок "договор поручительства был подписан лицом, не уполномоченным названной организацией" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Відсутні будь- які докази того, що цей договір був підписаний "не уполномоченным лицом".

1.14. В абзаці 5 на 3 аркуші вироку: висновок суду про те що "Фельдман не в состоянии выплатить сумму займа в 7466260 грн" не тільки не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, а перекручено наявні щодо цього докази. В повідомленні в дійсності вказано на те, що Фельдман планував погасити заборгованість, але так, як Болдирев не виконав своїх забов’язань, то просив звернутись до поручителя (т. 95 а.с. 95).

1.15. В абзаці 6 на 3 аркуші вироку: висновок суду "однако Еськова, не обращаясь к поручителю и не представляя документов в подтверждение не исполнения обязательства должником" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

1.16. В абзаці 1 на 4 аркуші вироку: висновок суду "скрывая по существу выплаченную сумму долга подсудимого Фельдмана перед ООО "Ибрис" в виде покупки КАБ "Славянский" не существующих кредиторских требований ООО "Ибрис" к "Дата технолоджи" не підтверджений доказами, дослідженими в судовому засіданні тому не вказано яким чином, коли, ким було зроблене "сокрытие" та від кого невідома особа і що саме мала приховати;

1.17. Висновок суду про те що "письмом о зачете встречных требований" припиняються зустрічні вимоги не підтверджено даказами з тої причини, що в судовому засіданні досліджувалася заява а не лист (т. 95 а.с. 30), а заявою дійсно були припинені зустрічні вимоги.

1.18. В абзаці 2 на 4 аркуші вироку: висновок суду про те що "установлено, что из взятого подсудимым Фельдманом ООО "Ибрис" займа... 7466260 грн. Фельдманом присвоены в результате злоупотребления им служебным положением" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, а тому не наведено докази того, яким чином Фельдман здійснив "злоупотребление служебным положением" та де і коли, як і в який спосіб він присвоїв гроші.

1.19. В абзаці 5 на 4 аркуші вироку: висновок суду "Фельдман, работая в должности генерального директора ООО "Ибрис" в 1998 году и, следовательно, будучи должностным лицом..., наделенного правом организационно-распорядительных и административно-хозяйственнх функций, в связи с чем он в соответствии с п.п. 5.1 - 5.3 устава ООО "Ибрис" и ст. 22 раздела 3 Положения "Об организации бухгалтерского учета и отчетности в Украине от 3 апреля 1993 г. № 250, как генеральный директор обязан был: - создавать необходимые условия для правильного ведения бухгалтерского учета, обеспечение финансирование фактов совершения всех хозяйственных операций в первичных документах и неукоснительное исполнение всеми подразделениями и службами, работниками предприятий руководствоваться указанным положением, нести ответственность за соблюдение установленных единых метадологических принципов бухгалтерского учета" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 364 КК України та явно суперечить дослідженим доказам в частині того, що наведені положення статуту ТОВ "Ібріс" не містять вказаних обставин, а Положення № 250 безпідставно судом перекручено, так як вказані вимоги обов’язкові для головних бухгалтерів підприємств.

1.20. В абзаці 1 на 5 аркуші вироку: висновки суду що "Фельдман не обеспечил выполнение указанных требований и осознавая противоправный характер своих деяний, предвидя наступление общественно опасных последствий в виде недополучения бюджетом налогов, ...путем умышленного не включения в валовые доходы предприятия в отчетном период 4 квартала 1998 г. и налоговые декларации, действуя умышленно совместно с исполнительным диретором Еськовой и главным бухгалтером Бочкой (уголовное дело в отношении которых прекращено по ст.7 УПК Украины), организовал уклонение от уплаты налогов, в результате чего в бюджет не поступили денежные средства" не підтведжені доказами, дослідженими в судовому засіданні. З причин вказаних вище не вказано які саме вимоги нормативних актів не виконав Фельдман, що повинен був "осознавать" Фельдман, які діяння та в якому вигляді (дії чи бездіяльності) він чогось не зробив, яким чином, коли і де Фельдман діяв умисно з Єськовою та Боскою, яким чином, де та коли він це "организовал".

1.21. В абзаці 2 на 5 аркуші вироку: висновки суду до того, що Фельдман "знал, что... любая финансовая помощь, кроме кредитов кредитно-финансовых учреждений, является объектом налогообложения... и желая уклониться от уплаты налогов, заключил с ООО "Ибрис" договор займа, по которому он предоставил ООО "Ибрис" займ в сумме 1 млн.690 тыс. грн.... с целью сокрытия... с его ведома и по согласованию с исполнительным директором Еськовой и главным бухгалтером Бочкой эта сумма не была включена в валовые доходы ООО "Ибрис" за отчетный период 4 квартала, в следствие чего была занижена налогооблагаемая прибыль предприятия на сумму 1169,8 тыс.грн и не уплачен налог на прибыль в названном периоде на сумму 321 тыс.грн." не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні. Для підтвердження таких висновків суд повинен був навести докази того, що в обов’язки Фельдмана входила обов’язковість знання податкового законодавства з наведенням підстав для цього, чи мав він право та чи повинен був підписувати податкові деклараціі, якщо ці документи весь час подавлись до податкової адміністрації та підписувались виконавчим директором та головним бухгалтером підприємства. Саме за відсутності доказів суд не навів доказів того, які саме дії та в якій формі припустив Фельдман з метою приховування, як відбувалось таке приховування "с ведома и по согласованию", де, коли, при яких обставинах, яким чином відбувалось "согласование" с Єськовою та Бочкою. В цьому абзаці судом наведені і інші висновки які не відповідають фактичним обставинам справи, але вони належать до інших порушень і тому будуть наведені нижче.

1.22. В абзаці 3 на 5 аркуші вироку: висновок суду "Фельдман организовал осуществление финансовой операции по привлечению денежных средств от Фурманова, с которым по его указанию исполнительный директор Еськова по согласованию с бухгалтером Бочкой заключила договор займа... согласно которому Фурманов предоставляет "Ибрис" займ в сумме 3 млн. 600 тыс. грн." не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Суд не вказав яким чином, де, коли Фельдман це організовував.

1.23. В абзаці 2 на 6 аркуші вироку: висновок суду що "с ведома Фельдмана... Еськовой и Бочкой в валовый доход не была включена сумма займа Фурманова" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

1.24. В абзаці 3 на 6 аркуші вироку: висновок суду до то, що Фельдман висловлювався "о хищении из банка "Славянского" носит предположительный характер" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, Фельдман весь час вказував на відсутність взагалі такої події.

1.25. В абзаці 4 на 7 аркуші вироку: висновок суду "что в сочетании с его должностью вице-президента банка обуславливало его значительное влияние и на подбор кадров, и на принятие решений иными должностными лицами" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Такі докази відсутні. З цієї причини суд не зміг вказати місце, час спосіб і мотиви вчинення будь-якого впливу та на кого такий вплив міг відбуватись.

1.26. В абзаці 6 на 7 аркуші вироку: висновок суду, що "при таких обстоятельствах, утверждение Фельдмана, что ни в банке "Славянский" , ни в ООО "Ибрис" он не был должностным лицом, поскольку в банке "Славянский" как член наблюдательного Совета никакими административно-распорядительными и финансово-распорядительными функциями не обладал, определял лишь финансовую политику и идеологию банка, а в обществе "Ибрис" осуществлял лишь представительскую функцию, опровергается приведенными доказательствами и свидетельствует о стремлении подсудимого уйти от ответственности" насправді не підтверджено ніякими доказами, дослідженими в судовому засіданні. До цього висновку і далі у вироку відсутні докази того, що Фельдман був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями як в банку так і ТОВ "Ібріс".

1.27. В абзаці 7 на 7 аркуші вироку: висновки суду до того, що заяву Фельдмана про надання йому позики Єськовою було "принято ею к исполнению" та те що він був засновником компанії "Галіон" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

1.28. В абзаці 2 на 8 аркуші вироку: висновок суду до попереднього ствердження, що "об этом же была осведомлена и Симонова, генеральный директор ФК "Галион", которая в своем письме на имя Еськовой от 17 апреля 1997 г. указала, что облигации Криворожского местного займа не выпускались и ООО "Ибрис" должно возвратить деньги" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

1.29. В абзаці 3 на 8 аркуші вироку: висновок суду про те що Фельдман "снял со своего счета и использовал в личных целях, о чем подсудимый не отрицал в судебном заседании" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, а в частині того яким чином були отримані гроші просив надати відповідні документи про це, а не стверджував, що зняв іх з рахунку.

1.30. В абзаці 4 на 8 аркуші вироку: висновок суду що, "с целью завладения частью полученного займа, а именно 7 млн. 466 тыс. 260 грн. Фельдман, злоупотребляя своим служебным положением в этот же день, 19 февраля 1997 года, организовывает договор поручительства № П-1902/1, по которому офшорная компания "Дата технолоджи", зарегистрированная на Багамских островах, берет на себя обязательство отвечать вместе с должником Фельдманом Б. перед 000 "Ибрис" солидарно по возврату 7 млн. 466 тыс. 260 грн. Этот договор подписывается Фельдманом, директором "Даты Технология" Хелен Маршал и исполнительным директором 000 "Ибрис" Еськовой" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні відносно того яким чином угода поручительства може свідчити про намір заволодіння частиною позики, де, коли і в чому виявилось зловживання та яким службовим становищем. Не зрозумілим є на підставі чого суд дійшов висновку про те що Фельдман підписував цю угоду. Підпис в угоді вказує лише на те що про її укладання відомо Фельдману і не більше. Фельдман не міг бути стороною по угоді хоча б тому, що така угода є двохсторонньою і ніяк не може бути трьохсторонньою. Тому незрозумілим є твердження про якусь організацію договору. Як, де, коли і кого організовував Фельдман та як можливо організовувати договір суд на це доказів не навів. Також безпідставний висновок суду про те, що угода підписана Хелен Маршал. Відсутні докази того, що Фельдман займав якесь положення в компанії "Дата технолоджі", а саме такий висновок зроблений судом. На це вказує висновок про зловживання службовим становищем. Це відноситься також до ТОВ "Ібріс", так як в 1997 році Фельдман ніякого становища в "Ібріс" не займав.

1.31. В абзаці 5 на 8 аркуші вироку: висновок суду що "Хелен Маршал ушла в отставку с поста директора компании еще с 11 апреля 1994 года и указанного договора поручительства от 19 февраля 1997 года не подписывала" та те що "утверждение подсудимого Фельдмана, что компания "Дата технолоджи" могла пользоваться и другой печатью, несостоятельно, поскольку из названного Протокола Совета директоров в п.11 речь идет об утверждении одной печати" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Такі висновки суду не можуть бути дійсними з одної причини, що відсутні будь які докази того, що за цей час названим "Советом директоров" не приймались рішення про поновлення в посаді Хелен Маршал, що вона взагалі лишала цю посаду, що на угоді дійсно її підпис та що за три роки не змінювалась печатка компанії або додатково не була затверджена інша.

1.32. В абзаці 2 на 9 аркуші вироку: висновок суду про те що " Кузнецова... по просьбе Болдырева подписала и Договор поручительства от имени компании "Дата Технология", но были ли в действительности гарантии и обязательства между ними - она не знала" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як в оголошених свідченнях Кузнецової свідчень відносно поручительства за договоро № п-1902/1 не має (т.56 а.с. 34-39).

1.33. В абзаці 3 на 9 аркуші вироку: висновок суду що "к названному договору поручительства не приобщен Договор займа между Болдыревым и Фельдманом от 14 февраля 1997 года и, следовательно, утверждение подсудимого Фельдмана Б. в суде и письменно им изложенное 25 мая 1997 года на имя Еськовой И.Л. о том, что его контрагент по договору займа от 14 февраля 1997 года не исполнил своих обязательств надумано, ибо никаких документов о неисполнении этих обязательств не представлено" зовсім не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні тому, що судом це питання не досліджувалось відносно наявності такого договору.

1.34.

1.35. В абзаці 4 на 9 аркуші вироку: висновок суду "тем не менее, Кредитор, т.е. 000 "Ибрис" в нарушение названного Договора Поручительства обращается не к Поручителю, а на следующий день, т.е. 26 мая 1997 года, уступает свои кредиторские требования к "Дате Технология" на 7 млн. 466 тыс. 260 грн. КАБ "Славянский", который и выкупил эти требования, заплатив сумму 7 466 260 гр. 000 "Ибрис" переводами на расчетный счет "Ибрис" 29 мая 1997 года 4 млн. грн, и 17 июня 1997 г. - 3 466 260 грн." не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. При оголошені ж названної угоди було встановлено що вона не містить будь яких застережень з цього питання. Чи звертався кредитор до поручителя взагалі не досліджувалось судом (т.95 а.с.85-90).

1.36. В абзаці 5 на 9 аркуші вироку: висновок суду "оценивая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что договор поручительства от 19.02.1997 г. был юридически несостоятелен, он не создавал и не мог создать каких-либо кредитно-финансовых отношений между "Датой Технология" и 000 "Ибрис", и последующая покупка банком "Славянский" несуществующих кредитных требований у 000 "Ибрис" на сумму 7 466 260 грн. в виде договора уступки требований от 26.05.1997 г. была способом перевода для Фельдмана Б. своего долга 000 "Ибрис" в сумме 7 466 260 грн." не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Крім того є безглуздним, по причині використання термінів у вигляді "юридически несостоятельный", "кредитно-финансовые отношения". А з яких причин суд дійшов висновку що угода поручительства стала договором "перевода ...долга" зовсім не зрозуміло та не наведено доказів.

1.37. В абзаці 7 на 9 аркуші вироку: висновок суду "из справки КАБ "Славянский" следует, что у Фельдмана Б. отсутствовала кредиторская задолженность перед банком на указанную сумму 7 466 260 грн., что объективно свидетельствует, что долг Фельдмана Б. в сумме 7 466 260 грн. перед 000 "Ибрис" был возмещен КАБ "Славянский" своими средствами, чем и причинен банку "Славянскому" ущерб на указанную сумму" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Такий висновок суду є нічим інакшим, як навмисним спотворенням інформації. Названа довідка лише вказує на те що Фельдману нічого банк не винен (т.95 а.с.186).

1.38. В абзаці 1 на 10 аркуші вироку: висновок суду що "Фельдман Б.М., используя свое служебное положение, авторитет и влияние в руководстве КАБ "Славянский" и 000 "Ибрис", добился погашения своего долга за счет средств банка "Славянский", т.е. завладел чужим имуществом в особо крупном размере" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. З цих причин судом не наведено яке службове становище та яким чином використовував Фельдман, яким чином з використанням якого авторитету та впливу він добився погашення боргу, де, коли він це робив, хто з працівників піддався авторитету та впливу Фельдмана в КАБ "Слав’янський" та ТОВ "Ібріс", про яке чуже майно йде мова в цьому висновку, якщо суд не тільки не визнав нікого потерпілим по справі, а й відмовив в в визнні потерпілими по справі акціонерів та вкладників банку та лишив без розгляду цивільний позов.

1.39. В абзаці 2 на 10 аркуші вироку: висновок суду, що "утверждения подсудимого, что банку "Славянскому" не причинен его действиями ущерб, поскольку аудиторскими выводами было установлено положительное сальдо, судом отклоняются, так как присвоение названой суммы было завуалировано изложенными незаконными сделками", незрозумілий термін у вироку що до "завуалированности" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як не наведено які ж дії і що вуалювали, а трвердження про "незаконность сделок" зовсім безпідставнє, так як у вироку не наведено ні одної підстави з якої і яка угода ним визнана недійсною. Крім цього суд відмовив в дослідженні аудиторьских перевірок, та й невідомо про яке сальдо стверджує суд посилаючись на Фельдмана.

1.40. В абзаці 3 на 10 аркуші вироку: висновок суду що Фельдман, як "владелец банка "Славянский" не мог похитить средства у самого себя, поскольку изъятые им средства являются частью коллективного имущества банка" не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні. Такі доводи Фельдманом не наводились і в продовж судового слідства ніколи він не вказував на те що "изъял" средства банка. Фельдман заявляв клопотання про визнання його потерпілим в тому разі якщо суд визнає, що в банку хтось щось викрав.

1.41. В абзаці 4 на 10 аркуші вироку: висновок суду що "вина Фельдмана в хищении коллективного имущества ...путем злоупотребления должностным лицом своего служебного положения установленной" залишився не підтвердженим доказами, дослідженими в судовому засіданні.

1.42. В абзаці 7 на 11 аркуші вироку: висновок суду про те що Бочка знала Фельдмана як генерального директора не може бути доказом чогось іншого крім того, що він обіймав цю посаду.

2. Суд не взяв до уваги докази які могли істотно вплинути на його висновки (ч.1 п.2 ст. 369 КПК України).

2.1. В абзаці 4 на 3 аркуші вироку: висновок суду що "договор поручительства был подписан лицом, не уполномоченным названной организацией" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні та невзяті до уваги обставини, пов’язані з початком та закінченням виконаня угоди та її результати, що у відповідності з вимогами ст.61 ЦК України могли істотно вплинули на висновки суду, що до "несоздавал и не мог создать каких-либо "финансово-кредитных обязательств перед ООО "Ибрис".

2.2. В абзаці 5 на 4 аркуші вироку: висновок суду, що"Фельдман, работая в должности генерального директора ООО "Ибрис" в 1998 году и, следовательно, будучи должностным лицом..., наделенного правом организационно-распорядительных и административно-хозяйственнх функций, в связи с чем он в соответствии с п.п. 5.1 - 5.3 устава ООО "Ибрис" и ст. 22 раздела 3 Положения "Об организации бухгалтерского учета и отчетности в Украине от 3 апреля 1993 г. № 250, как генеральный директор обязан был: - создавать необходимые условия для правильного ведения бухгалтерского учета, обеспечение финансирование фактов совершения всех хозяйственных операций в первичных документах и неукоснительное исполнение всеми подразделениями и службами, работниками предприятий руководствоваться указанным положением, нести ответственность за соблюдение установленных единых метадологических принципов бухгалтерского учета" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні у відповідності до вимог ст.364 КК України та явно суперечить дослідженим доказам в частині того, що наведені положення статуту ТОВ "Ібріс" не містять вказаних обставин, а Положення № 250 безпідставно судом перекручено, так як вказані вимоги обов’язкові для головних бухгалтерів пудприємств. Крім цього суд вдався до неприпустимих висновків не взявши до уваги наявні докази, свідчення Бочки, в судовому засіданні в частині того, що як у головного бухгалтера у неї були належні умови для виконання своїх обов’язків, та що вона свої обов’язки виконувала самостійно і ніякого тиску з боку Фельдмана на неї не було при підготовці та здачі податкової звітності до податкової інспекції. Рішення про не включення в валові доходи підприємства позикових коштів від Фельдмана та Фурманова приймала самостійно.

2.3. В абз.2 на аркуші 5 вироку: висновки суду безпідставні відносно того, що навмисно діяв при виконанні договору позики, невідповідає дійсності і саме такі докази не взяв суд до уваги, які могли істотно вплинути на висновки суду, а саме:

Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 26.06.01 р. №2-221/3908, Лист Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 04.08.2001 р. № 2-222/2717,

Лист Державного комітету промислової політики України від 01.08.2001 р. №01/1-2-363, Інформаційний лист ВГСУ від 29.08.01.№01-8/935, виводи спеціалістів КНІІСЕ, оголошених в судовому засіданні та не прийнятими судом, Наказ ДПАУ від 19.01.2001 р. № 25 Про скасуваня наказу ДПАУ від 30.12.1999 р. № 735., свідчення Єськової, Бочки.

2.4. В абзаці 3 на 5 аркуші вироку: висновок суду "Фельдман организовал осуществление финансовой операции по привлечению денежных средств от Фурманова, с которым по его указанию исполнительный директор Еськова по согласованию с бухгалтером Бочкой заключила договор займа... согласно которому Фурманов предоставляет "Ибрис" займ в сумме 3 млн. 600 тыс. грн." не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Суд не вказав яким чином, де, коли Фельдман це організовував.

2.5. В абзаці 2 на 6 аркуші вироку: висновок суду що "с ведома Фельдмана... Еськовой и Бочкой в валовый доход не была включена сумма займа Фурманова" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.

2.6. В абзаці 3 на 6 аркуші вироку: висновки суду відносно позиції підсудного Фельдмана на свій захист, що позикові суми не повинні включатись в валові доходи в цій частині обвинувачення не взяті до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, а саме те, що він до згаданих подій не має ніякого відношення.

2.7. В абзаці 4 на 7 аркуші вироку: висновок суду "что в сочетании с его должностью вице-президента банка обуславливало его значительное влияние и на подбор кадров, и на принятие решений иными должностными лицами" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні. Такі докази відсутні. З цієї причини суд не зміг вказати місце, час спосіб і мотиви вчинення будь-якого впливу та на кого такий вплив міг здійснюватись.

2.8. В абзаці 6 на 9 аркуші вироку: висновок суду "данный вывод подтверждается и заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, утверждавшей, что у КАБ "Славянский" при изложенных обстоятельствах не было никаких экономических и финансовых оснований покупать у 000 "Ибрис" кредиторские требования к "Дате Технология" не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як в судовому засіданні експерт Стьопін відказався підтвердити ж свої висновки без тих документів які як стало відомо не надало слідство.(т.115 а.с.116 об.)

2.9. В абзаці 5, 6 на 11 аркуші вироку: висновок суду на підставі свідчень Єськової про те що " все кардинальные вопросы и их решения она обсуждала и согласовывала с Фельдманом Б.М.", та "что решение о получении займа от Фельдман Б. и Фурманова С. принимались Фельдманом Б." не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, а навпаки свідчить про фальсіфікацію доказів, так як в жодних свідченнях Єськової як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні відсутні. Тому і відсутнє посилання на знаходження цих доказів (т.27 а.с. 356, т.92 а.с.19-20, т.105 а.с. 147-149).

2.10. В абзаці 7 на 11 аркуші вироку: висновок суду про те що Бочка знала Фельдмана як генерального директора не може бути доказом чогось іншого крім того, що він обіймав цю посаду.

2.11. При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші (ч.1 п.3 ст.369 КПК України).

2.12. В абзаці 4 на 2 аркуші вироку: висновок суду до того, що "облигации Криворожского местного займа не выпускались" не відповідає дослідженим доказам та не наведено у вироку з яких підстав відхилено клопотання захисту про долучення до матеріалів справи в судовому засіданні документів відносно природи цього займу та в супереч рівності сторін прийнято сумнівний документ від обвинувачення (ці обставини можуть бути підтверджені аудиозаписом судового засідання).

2.13. В абзаці 1 на 3 аркуші вироку: висновок відповідно до того, що "участники этой финансовой операции еще по состоянию на 18 февраля 1997 года были уже осведомлены о том, что облигации Криворожского местного займа не выпускались в 1996-1997 г.г." не зазначено з яких підстав суд дав перевагу одни доказам і відмовив в досліджені інших, при обставинах вказаниих вище.

2.14. В абзаці 1 на 8 аркуші вироку: висновки суду "как следует из официального письма исполкома Криворожского местного Совета облигации Криворожского займа ни в 1996, ни в 1997 г. не выпускались, о чем по существу было известно Еськовой и чего она не отрицала в своих объяснениях (т.105 л.д.197)" не підтверджені належними доказами висновки, що до випуску облігацій та суттево перекручені свідчення Єськової (т.27 а.с.356-358, т.92 а.с.19-20, т.105 а.с. 124-126, 137-144, 147-149) відносно того коли їй стало відомо про те, що займ не буде здійснений.

3. Висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності (ч.1 п.4 ст.369 КПК України)

3.1. Істотним протиріччям вироку є висновок про видимість заборгованості Фельдмана перед "Ібрісом", зроблений в абз.1 на 3 аркуші вироку, висновкам в абз.3 на 2 аркуші вироку де спростовуєтся відимість, та вказуєтся на те що гроші Фельдману перераховані у відповідності до договору позики.

3.2. Істотне протиріччя знаходиться між висновками суда зробленими в абз.2 на 3 аркуші вироку про фіктивність договору поручительства та сумніву до того, що "Дата технолоджи" взяла на себе забов’язання відповідати разом з Фельдманом перед ТОВ "Ібріс" висновку наведеному в абз.6 на 3 аркуші вироку де спростовуется фіктивність договору поручительства шляхом наведення способу виконання "Дата технолоджи" взятих на себе забов’язань за договором поручительства. Останнім висновком також спростовуєтся висновок суду в абз.4 на 3 аркуші вироку в тому що "этот так называемый договор поручительства не создавал каких-либо финансово-кредитных обязательств перед ООО "Ибрис". Цитуючи вирок треба визнати безапеляційне використання суддями, постановшими вирок термінів, наприклад, як "финансово-кредитные обязательства".

3.3. Істотне протиріччя викладено в абз.1 на аркуші 4 вироку відносно того, що хтось невідомо як приховував по сутності виплачену суму заборгованості Фельдмана перед ТОВ "Ібріс" не існуючих кредиторських вимог ТОВ "Ібріс" до "Дата технолоджи" також спростовується в абз.6 на 3 аркуші вироку.

3.4. Істотним протиріччям вироку є висновок в абз.2 на 4 аркуші вироку про те, що Фельдман присвоїв 7466260 грн. "выплаченых" КАБ "Славянський" ТОВ "Ібріс" висновку зробленому в абз.6 на 3 аркуші вироку де правильно вказано на те, що банк перерахувавши гроші виконав забов’язання по договору уступки вимоги, що підтверджено дослідженими в судовому засіданні документами.

3.5. Безсумнівним істотним протиріччям треба вважати висновки суду наведені в абз.4 на 4 аркуші вироку про купівлю банком не існуючих кредиторських вимог та висновком того, що саме ці вимоги ввійшли до заліку по взаємним вимогам.

3.6. Безсумнівні протиріччя закладені в абз.2 на 5 аркуші вироку. Суд не розуміє суті закону та суперечить самому собі. Так, визнавши незаконною необхідність включення в валові доходи фінансові ресурси з моменту їх отримання, суд чомусь зробив висновок, що "Ібріс" повинен включити не 1690 тис.грн. в третьому кварталі, а лише 1169,8 тис.грн. в четвертому кварталі. Різниця в строці виникла скорше за все по причині нерозуміння судом закону про прибуток, а різниця в 520 тис.грн. виникла з причини того, що до закінчення кварталу "Ібріс" повернув Фельдману частину позики. Виключивши цю сумму з доходу який підлягає оподаткуванню обвинувачення і суд протирічать власним висновкам, як в обвинуваченні так і у вироку. Такі висновки суду поєднанні з істотним перекрученням положень Закону України “Про оподаткуваня прибутку підприємств № 283-ВР від 22.05.1997 р.. Без підставно суд стверджує, що Фельдман мав намір ухилитись від оподаткування.

3.7. Істотне протиріччя знаходиться в абз.3 на аркуші 8 вироку в частині того, що договір купівлі цінних паперів між ТОВ "Ібріс" та ФК "Галіон" є "беспредметен и служил лишь способом незаконной передачи денег" по перше він відбувся це вже свідчить про предметність договору (чього хотілося суду), а по друге якщо суд визнав Фельдмана засновником "Галіону", то навіщо Фельдману було б з одного свого підприємства направляти гроші до другого свого підприємства.

3.8. Істотним протиріччям є висновок суду про "юридическую несостоятельсность договора поручительства и что он не создал и не мог создавать каких-либо кредитно-финансовых отношений" яким же чином тоді вібувся залік при умові, що порушень в бухгалтерській звытності суд не встановив (абз.5 на 9 аркуші вироку).

3.9. Істотне протиріччя знаходиться в висновках абз.1 та 6,7 на аркуші 10 вироку в першому випадку Фельдман заволодів чужим майном завдяки авторитету та впливу на керівні посади працівників банку, а в наступних, єдиний існуючий на всьому протязі працівник (тільки в обвинуваченні без віповідних доказів) не знав про наміри Фельдмана та взяв та й провів залік неіснуючими кредиторськими вимогами, так і ненавівши в чьому ж виявилися тяжкі наслідки, в якому вимірі, якщо сам суд визнає що залік відбувся.

3.10. Істотні протиріччя знаходяться в абз.1, 2 на аркуші 12 вироку. Основне з них те, що суд не розуміє що знявши гроші з депозитного рахунку для передачі в позику, Фельдман ніяким чином не міг отримувати прибутки як фізична особа, і як фізична особа, утримуючи кошти на депозитному рахунку банку міг би отримувати проценти, без подальшого їх оподаткування.

Підстави для скасування вироку.

4. Наявність підстав для закриття справи відповідно до п. 11 ст. 6 КПК України (п. 1 ч. 2 ст. 370 КПК України).

4.1. 02 лютого 2000 р. старший слідчий Васильків С.О. виніс постанову про порушення кримінальної справи № 1480001 (том 1 а.с. 1), тобто даної справи, яка і розглядалася Артемівським місцевим судом м. Луганська.

4.2. За твердженнями, викладеними в обвинувальному висновку, приводом і підставою для порушення кримінальної справи стали матеріали “дослідчої перевірки”, начебто, зібрані управлінням податкової міліції ДПА у Запорізькій області (том 1 а.с. 5-34).

4.3. Слідчий Васильків С.О. зазначив, що справа порушена за наступними фактами, які, начебто, мали місце: “В період с 01.01.1996 по 01.07.1997 р. посадові особи КАБ “Слов’янський”, шляхом безпідставного віднесення на собівартість банківської діяльності витрат у вигляді сплати за користування гарантією нерезидента України та витрат по перерахуванню грошових коштів у вигляді виконання умов договорів комісії, умисно ухилились від сплати податку на прибуток на загальну суму 8 млн. 670 тис. грн., чим завдали державі матеріальної шкоди в особливо великих розмірах”.

4.4. Перед цим, 06 травня 1999 р. за цим же самим «фактом» слідчим Міронюк винесена постанова про відмову у порушенні кримінальної справи (том 1 а. с. 6).

4.5. Вказана постанова про відмову у порушенні кримінальної справи на даний момент у встановленому законом порядку не скасована.

4.6. Винесена 01 лютого 2000 р. “постанова” прокурора відділу Кудріної В.Г. (том 1 а.с. 5) не може вважитися належною постановою, яка скасовує постанову про відмову у порушенні кримінальної справи, з наступних причин:

4.7. Відповідно до ч. 4 ст. 100 КПК України: “У разі безпідставної відмови в порушенні справи слідчим або органом дізнання прокурор своєю постановою скасовує постанову слідчого або органу дізнання і порушує справу”.

4.8. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.

4.9. Отже, посадова особа повинна діяти не тільки у межах своїх повноважень, але й способом, що передбачений законом. Так, Кудріна мала повноваження скасувати постанову про відмову у порушенні кримінальної справи, але вона мала право це зробити тільки у спосіб передбачений законом, тобто вона не мала права скасувати постанову без відповідного оформлення своєї постанови, без одночасного порушення кримінальної справи тощо. Усякий інший підхід до цього питання є не правовим, і веде до безладдя в державі і порушення прав громадян.

4.10. Тобто, прокурор повинен був діяти тільки у спосіб що передбачений ч. 4 ст. 100 КПК України, він не вправі скасувати постанову про відмову у порушенні кримінальної справи без одночасного порушення справи, так само як не може порушити справу без відміни постанови про відмову в порушенні справи.

4.11. Отже, прокурор не вправі скасувати постанову слідчого про відмову у порушенні кримінальної справи, не порушивши одночасно справу.

4.12. Прокурор Купріна, виносячи рішення про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, винесла рішення “матеріал перевірки надіслати для організації додаткової перевірки”, а справу не порушила. Отже, її дії грубо порушують вимоги ст. 100 КПК України, і як протиправні не породжують правових наслідків у вигляді скасування постанови, оскільки вчинені не у спосіб передбачений законом і є неправомірними.

4.13. Таким чином, винесена Кудріною постанова є незаконною і не має юридичної сили.

4.14. Отже, постанова про порушення кримінальної справи № 1480001 є такою що винесена з порушенням вимог п. 11 ст. 6 КПК України, і відповідно до вимог ст. 6 КПК України кримінальна справа у цьому випадку підлягає закриттю.

4.15. Таким чином, вирок належить скасувати відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 370 КПК України, а справу закрити на підставі п. 11 ст. 6 КПК України.

5. Вирок винесено незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України).

5.1. Вирок винесено суддями, щодо яких були заявлені відводи, і ці відводи не розглянуті.

5.1.1. І під час попереднього розгляду справи суддею, і під час слухання справи колегією суддів підсудним Б.М. Фельдманом і його захисниками були заявлені декілька відводів головуючому і всьому складу суду, що повинно бути зафіксовано аудиозаписом судового засідання.

5.1.2. Ці відводи судом не розглянуті.

5.1.3. Декілька відводів підсудним Б.М.Фельдманом і його захисниками були заявлені в стадії судових дебатів, при цьому особи, які заявляли відводи, кожного разу підкреслювали, що обставини для відводу стали відомі після початку судового слідства.

5.1.4. При цьому після заявлення декількох відводів у стадії судових дебатів головуючий Луб’яний С.М. кожного разу “пояснював” присутнім, що у стадії судових дебатів відводи не заявляються і не розглядаються.

5.1.5. Такі “пояснення” грубо суперечать положенням ст.ст. 54, 56 КПК України, оскільки викладені в них положення стосуються всього розгляду кримінальної справи.

5.1.6. Після цього суд в стадії дебатів, залишивши без уваги попередні відводи, розглянув черговий відвід, заявлений підсудним Фельдманом Б.М., отже, суд визнав і довів на практиці, що розгляд відводів заявлених у дебатах не тільки можливий, але й необхідний.

5.1.7. Наступний відвід, заявлений захисником в дебатах, суд знову відмовився розглядати, як і всі наступні відводи, які були заявлені підсудним і захисниками.

5.1.8. Таким чином, вирок винесено незаконним складом суду. Отже, вирок відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

6. Порушеня права обвинуваченого на захист (п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України).

6.1. Недопущення слідчим захисника Н.О.Коваленко 01.11.2001 р.

6.1.1. 01 листопада 2001 р. в протоколі про пред’явлення обвинуваченому Фельдману та його захисникам матеріалів кримінальної справи захисник Б.Фельдмана – адвокат Агєєв В.М. у письмовій формі заявив клопотання про допуск до участі у справі у якості захисника Б.Фельдмана юриста Коваленко Наталії Олександрівни та про ознайомлення її з матеріалами справи. До цього клопотання був доданий договір між Б.Фельдманом та Коваленко Н.О. про правову допомогу від 24.10.2001 р. Цей договір був власноручно підписаний Б.Фельдманом та Н.Коваленко і містив угоду про здійснення Н.Коваленко захисту Б.Фельдмана у кримінальній справі.

6.1.2. Заявлене адвокатом Агєєвим В.М. клопотання було в усній формі підтримано Б.Фельдманом, який був присутній під час заявлення клопотання. Це відбувалося в СІЗО № 13 м. Києва у слідчому кабінеті №34.

6.1.3. Раніше Фельдман Б.М. направив через адміністрацію Слідчого ізолятору №13 слідчому В.В.Орлу клопотання про допуск Н.О.Коваленко у якості захисника.

6.1.4. У заявленому клопотанні слідчий Орел В.В. відмовив, про що виніс постанову від 01 листопада 2001 р.

6.1.5. У постанові слідчий Орел В.В. зазначив:

6.1.6. “Клопотання про допуск захисника Коваленко Н.О. до участі у справі та ознайомлення її з матеріалами справи не підлягає задоволенню, так як згідно чинного законодавства передбачено порядок подання клопотань обвинуваченого та порядок запрошення захисника. Клопотання обвинуваченого Фельдмана Б.М. про допуск до участі у справі захисника Коваленко Н.О. не надходило”.

6.1.7. Постанова про відмову у задоволенні клопотання (див. додаток до Апеляції[1]) була направлена слідчим Орлом В.В. адвокату Агєєву В.М. з супровідним листом від 02.11.01 р. за № 4115/А/09-0015 (див. додаток до Апеляції [2]).

6.1.8. З цим же супровідним листом був повернутий зазначений договір про надання правової допомоги, так як він, за визначенням В.В.Орла, не має відношення до справи (!).

6.1.9. Про повернення вказаного договору зазначено в самому супровідному листі, який міститься в матеріалах кримінальної справи.

6.1.10. Цими діями слідчого Орла В.В. вчинено порушення права на захист, а зокрема, порушення наступних правових норм про право на захист:

6.1.11. Порушення пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, ст.ст. 59, 63 Конституції України:

6.1.12. Відповідно до п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод: “Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права:

...

b. мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту;

c. захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд”.

6.1.13. Згідно ч. 1 ст. 59 Конституції України: “Кожен має право на правову допомогу ... Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав”.

6.1.14. У ч. 1 ст. 63 Конституції України зазначено: “Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист”.

6.1.15. Порушення ст. 44 КПК України:

6.1.16. Відповідно до ст. 44 КПК України: “Повноваження захисника на участь у справі стверджується: ... фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи ... - угодою або дорученням юридичної особи. ... Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. ... Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу”.

6.1.17. Таким чином, відповідно до ст. 44 КПК України – єдиним документом, необхідним для допуску фахівця у галузі права у якості захисника є угода (договір).

6.1.18. Слідчому була надана така угода, підписана особисто обвинуваченим. Це є достатнім і єдиним необхідним підтвердженням його вибору захисника.

6.1.19. Подання якихось додаткових клопотань з цього приводу законодавством взагалі не вимагається, хоч в дійсності такі клопотання були, зокрема, клопотання захисника Агєєва В.М., зазначене у вказаному вище протоколі, а також направлене обвинуваченим Фельдманом Б.М. у письмовій формі через адміністрацію СІЗО на адресу слідчого.

6.1.20. Необхідно відмітити, що право обирати захисника є конституційним правом обвинуваченого (підсудного). Слідчий або суд зобов’язані допустити до участі у справі захисника, якщо він обраний обвинуваченим (підсудним) у відповідності до закону.

6.1.21. Порушення ст. 374 КК України (порушення права на захист).

6.1.22. За порушення слідчим або суддею обов’язку допустити законно обраного обвинуваченим (підсудним) захисника до участі у справі передбачена кримінальна відповідальність, відповідно до ст. 374 КК України, яка передбачає покарання за порушення права на захист, тобто “недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею”.

6.1.23. Тобто, слідчим Орлом В.В. скоєно злочин передбачений ст. 374 КК України – порушення права на захист.

6.1.24. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

6.2. Порушення права на захист шляхом позбавлення підсудного Фельдмана та його захисників можливості заявляти клопотання - ухвалою суду від 06 лютого 2002 р.

6.2.1. 06 лютого 2002 р. в судовому засідання представник державного обвинувачення С.М. Бурдейний заявив клопотання: щоб суд позбавив підсудного Фельдмана і його захисників можливості заявляти клопотання. С.М.Бурдейний мотивував це тим, що на його думку підсудний Фельдман та його захисники заявляють надто багато клопотань, до того ж суд ці клопотання все одно відхиляє, а заявлення та розв’язання цих клопотань заважає суду перейти до судового слідства.

6.2.2. Хоч захистом клопотання С.М.Бурдейного було розцінено як невдалий жарт, і незважаючи на абсурдність наведених С.М.Бурдейним мотивів, суд його клопотання задовольнив, та виніс ухвалу: позбавити можливості Фельдмана та його захисників заявляти клопотання. По тому суд одразу перейшов до судового слідства.

6.2.3. Таким чином, підсудний Фельдман Б.М. та його захисники були позбавлені можливості заявити в суді клопотання відповідно до п. 3 ст. 263 (право підсудного заявляти клопотання), ч. 1 ст. 266 (право захисника заявляти клопотання) та ст. 296 КПК України, а також підсудний Фельдман Б.М. і його захисники були позбавлені можливості подати скарги на дії слідчого і прокурора відповідно до ст. ст. 234, 236 КПК України.

6.2.4. При винесенні такої ухвали головуючий Луб’яний С.М. свідомо і умисно діяв всупереч закону. Так, в інтерв’ю газеті “Бізнес” № 7 від 18.02.02 (текст цього інтерв’ю доступний також в мережі Інтернет за адресою www.business.ua/n474/a10157/ ) Луб’яний С.М. зізнався, що він розуміє, що суд не мав права виносити таку ухвалу і позбавити підсудного і його захисників права заявляти клопотання, але умисно діяв протиправно, так як йому кортіло почати судове слідство, а клопотання захисників цьому заважали (див. копію опублікованого інтерн’ю – Додаток до Апеляції [3]).

6.2.5. Процитуємо висловлювання судді Луб’яного С.М. з його інтерв’ю (мовою оригіналу):

“Станислав ЛУБЯНОЙ: ... У адвокатов была припасена сотня ходатайств! И когда, как говорится, они нас “достали” — мы кое-как “отбились”, и сказали: “все, хватит!”.

БИЗНЕС: А суд имеет право вот так запретить заявлять ходатайства?

Станислав ЛУБЯНОЙ: Нет, не имеет.”

6.2.6. Таким чином, судді, і зокрема, головуючий, грубо порушили право обвинуваченого на захист, більш того, цинічно це підкреслювали в своїх публічних висловлюваннях, тобто вдалися до публічних дій, які підривають авторитет правосуддя і дискредитують українських суддів в очах громадськості.

6.2.7. Зазначені дії суддів порушують також норми КК України.

6.2.8. Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного порушують ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.

6.2.9. Ці дії суддів по відношенню до захисників є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.

6.2.10. Також ці дії, з огляду на те що особа яка їх здійснювала розуміла їх протиправність (про що свідчить вищезазначене інтерв’ю), містять склад злочину, передбаченого ст. 375 КК України (постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудної ухвали).

6.2.11. Зазначене свідчить також про порушення судом норм пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

6.2.12. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

6.3. Порушення права на захист внаслідок непред’явлення належного обвинувачення і нероз’яснення судом пред’явленого обвинувачення.

6.3.1. Обвинувачення пред’явлене Б.М.Фельдману не відповідало вимогам ст. 132 КПК України:

У постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: ... злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

6.3.2. Висунуте Б.М.Фельдману обвинувачення не містило зазначення конкретного часу, місця та інших обставин (спосіб, предмет тощо) інкримінуємих йому діянь.

6.3.3. Загальні формулювання на кшталт “організував”, “використовував вплив” не є зазначенням конкретних дій, тобто ні пред’явленому обвинувачені ні в винесеному вироку не визначено які конкретно діяння інкримінуються (в який час і в якому місці вони відбувалися, в яких конкретно діях чи бездіяльності були втілені).

6.3.4. Щодо епізоду розкрадання ні в обвинуваченні, ні в винесеному вироку не зазначено що було предметом розкрадання. Якщо, наприклад, це були кошти, то треба було вказати в якій валюті вони існували, були вони готівковими чи безготівковими, якщо безготівковими то на яких конкретно рахунках і в яких банках знаходились.

6.3.5. Не вказано також яким чином підсудний заволодів предметом розкрадання, коли це сталося, в якому місці, і якій формі цей предмет на той час існував, і кому належав на момент заволодіння. Зрозуміло що без з’ясування цих обставин неможливо виносити вироку. Очевидно також, що з’ясування цих обставин веде до висновку про відсутність самої події злочину.

6.3.6. В суді першої інстанції, незважаючи на вимоги підсудного, обвинувачення не було йому роз’яснене, що є порушенням ст. 298 КПК України, яка встановлює: “Після оголошення документів, зазначених у статті 297 цього Кодексу, головуючий роз'яснює підсудному, а коли підсудних декілька, - кожному з них суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле їм обвинувачення”. Вимоги цієї статті повинні виконуватись не тільки формально, але й по суті, тобто підсудний має право отримати пояснення щодо конкретного змісту висунутих проти нього обвинувачень.

6.3.7. Висунуте звинувачення не було приведено у відповідність до норм Кримінального кодексу (2001 р.), зокрема, не була виконана норма, передбачена п. 10 розділу ІІ “Перехідних положень” КК України (2001 р.): “Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 861 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191)”.

6.3.8. Сформульовані в обвинувальному висновку обвинувачення були кваліфіковані за ст. 86-1 та 148-2 КК України в редакції 1960 р. , в той час як в редакції КК України яка діяла в 1960 р. ці статті були взагалі відсутні.

6.3.9. Все це є суттєвим порушенням права обвинуваченого на захист.

6.3.10. Зокрема, це є порушенням пп. “а” п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, який встановлює: “Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: a) бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причину обвинувачення проти неї”.

6.3.11. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

6.4. Порушення головуючим (який є одночасно головою суду) права на захист шляхом заборони захисникам Фельдмана Б.М. спілкуватися з ним в приміщенні суду.

6.4.1. 06 лютого 2002 р. перед початком судового засідання, коли захисники Б.М.Фельдмана адвокати В.М.Агєєв і А.А.Федур намагалися пройти до свого підзахисного, представники конвою пояснили, що є розпорядження голови Артемівського місцевого суду С.М.Луб’яного (він же головуючий у справі) не допускати адвокатів до Б.М.Фельдмана.

6.4.2. З цього приводу адвокат В.М.Агєєв звернувся до голови суду – С.М.Луб’яного.

6.4.3. В бесіді, яка відбувалася в кабінеті голови суду біля 11:00 цього ж дня, і при якій був присутній також інший суддя у справі – С.О.Космінін, суддя Луб’яний С.М. повідомив адвокату В.М.Агєєву, що він, Луб’яний С.М., як голова суду, дійсно дав наказ не допускати адвокатів до підзахисного Фельдмана, мотивувавши це тим, що адвокати його, як він висловився “дістали”. Крім того, Луб’яний пояснив, що на його, Луб’яного, думку, адвокати мають можливість спілкуватися з Фельдманом в СІЗО.

6.4.4. У той же день, біля 13:15, після того, як суд оголосив перерву на обід, в залі судового засідання адвокат А.А.Федур звернувся до суддів з проханням усунути перешкоди до спілкування захисників з підзахисним в приміщенні суду під час перерви. На що суддя Луб’яний також відповів що він цього не дозволить, і повторив що адвокати мають можливість мати побачення з підзахисним в СІЗО.

6.4.5. Таким чином, захисники були позбавлені можливості мати побачення з підзахисним в дні судових засідань, які відбувалися не тільки в робочі дні а й по суботах (при цьому в неділю побачення з підзахисним в СІЗО не дозволялися).

6.4.6. Після цього в інтерв’ю газеті “Бізнес” (“Бізнес” № 7 за 18.02.02 р., текст також доступний в мережі Інтернет за адресою www.business.ua/n474/a10157/ ) головуючий – суддя Луб’яний також підтвердив, що він дійсно заборонив захисникам спілкуватися з підзахисним Фельдманом Б.М. в приміщенні суду.

6.4.7. В інтерв’ю це пролунало таким чином (цитується мовою оригіналу):

“БИЗНЕС: А правда, что вы запретили адвокатам Фельдмана общаться с ним в зале суда?

Станислав ЛУБЯНОЙ: Да, это правда. Почему? Я вам объясню. ... ... в соответствии с законом во время судебного заседания допуск адвокатов к подсудимому определяется по решению судьи. Это мое право. Сначала я им разрешал, но они заняли позицию, мягко говоря, иезуитскую по отношению не только ко мне, но и ко всем присутствующим. Поэтому... Это общение уже ничего, собственно, не дает. Оно практически теряет какой-либо смысл ...”

6.4.8. Такі дії суддів, і зокрема, головуючого Луб’яного С.М. є злочинними.

6.4.9. Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного є порушенням ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.

6.4.10. А в частині створення перешкод діяльності захисників ці дії суддів є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.

6.4.11. Необхідно звернути увагу, що ці неприховані зухвалі злочинні дії суддів Артемівського суду підривають авторитет правосуддя та українських суддів, не тільки в очах української, а й світової спільноти.

6.4.12. Так у листі міжнародної правозахисної організації “Об’єднання Комітетів для Євреїв минулого Радянського Союзу (UCSJ[1])” від 18 лютого 2002 р. на адресу голови Верховного Суду та Генерального прокурора України звертається увага на те, що суд “заборонив адвокатам пана Б. Фельдмана – Віктору Агєєву та Андрію Федуру відвідувати пана Фельдмана для роботи в ході суду над апеляціями та поданнями. Адвокати п. Фельдмана не можуть зустрічатись з їх клієнтом поза судом за виключенням Субот, що є зовсім недостатнім для створення суттєвого захисту. Слухання тепер відбуваються кожного робочого дня, а в неділю адміністрація Луганського СІЗО №17 (ізолятор для попереднього розслідування) не дозволяє таких зустрічей. Недопущення адвокатів до спілкування з їх клієнтом є суворим порушенням Статей 374 та 397 нового українського Кримінального Кодексу і статті 266 Кримінально-Процесуального Кодексу, а також Європейської Конвенції з Прав Людини”.

6.4.13. Цей лист UCSJ широко висвітлювався українськими та іноземними засобами масової інформації.

6.4.14. Таким чином, вищенаведені факти неправомірних дій суддів свідчать про те, що мало місце грубе порушення права на захист.

6.5. Порушення головуючим права на захист шляхом незаконних погроз насильством щодо захисника.

6.5.1. 08 квітня 2002 р. головуючий у справі суддя Луб’яний С.М. під час судового розгляду висловив погрозу на адресу захисника Б.М.Фельдмана – адвоката Агєєва В.М. А саме Луб’яний С.М. заявив що він дасть розпорядження конвою видалити захисника з залу суду.

6.5.2. Обурення і погрози з боку Луб’яного С.М. були викликані тим, що захисник Агєєв В.М., посилаючись на ч. 2 ст. 260 КПК України, висловив заперечення на дії головуючого, і вимагав занести ці заперечення в протокол судового засідання.

6.5.3. Заперечення, висловлені захисником Агєєвим В.М., стосувались того, що головуючий дав вказівку секретарю судового засідання занести в протокол судового засідання завідомо неправдиві дані, а також Агєєв В.М. звертав увагу на те, що без виконання вимог ст. 317 КПК України (тобто не закінчивши судове слідство) неможливо переходити до дебатів.

6.5.4. Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника із залу судового засідання (на відміну скажімо, від підсудного). Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

6.5.5. Здійснення нападу на захисника озброєних осіб з метою видалити захисника з залу суду не відповідає нормам чинного законодавства. Отже, така погроза є незаконною. Тим більше, якщо причиною таких погроз є правомірна діяльність захисника.

6.5.6. Вказані дії головуючого у справі – судді Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги” .

6.5.7. Такі дії з боку головуючого є порушенням загальновизнаних міжнародних правових норм і принципів, зокрема, пп. “а” п. 16 Основних положень про роль адвокатів (прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року) відповідно до якого адвокатам повинна бути забезпечена “можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання” та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

6.5.8. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

6.6. Порушення права на захист шляхом позбавлення підсудного Фельдмана Б.М. та його захисників можливості виступити в дебатах.

6.6.1. 08 квітня 2002 р. суд перервав виступ в дебатах захисника Федура А.А. і заборонив йому виступати з захисною промовою.

6.6.2. При цьому головуючий суддя Луб’яний С.М. звернувся до присутніх з промовою в якій, зокрема, зазначив (цитується мовою оригіналу, за аудиозаписом судового засідання):

6.6.3. “Как председательствующий я делал многократные замечания адвокату Федуру в связи с тем, что его речь, по существу, мало напоминала защитительную речь. Он постоянно уходил от существа дела. Постоянные декларации политического характера, критика органов власти, высказывания в адрес власти. В последующие дни эта речь, по существу стала антиподом речи, она стала обвинительной речью в адрес суда. Это уже не защитительная речь, как мы сегодня слышали, а обвинительная речь в адрес суда. В этом не только нарушение этики, а откровенное, грубое проявление неуважения к суду, которое прямо декларируется нашим законом." ... "поэтому я хочу вот сейчас с составом суда посовещаться: дальше мы можем слушать такую речь или нет. В том плане, что суд выполнил свою задачу, он неоднократно предупреждал адвоката Федура, он неоднократно подсказывал ему о том как должно строиться защитительная речь” ... „Сегодня уже апофеоз его речи. Сегодня уже просто-напросто обвинительная речь в адрес суда, и отдельных членов коллегии, что вообще неэтично, что вообще не предусматривается судебным процессом. Я ставлю перед в связи с этим вопрос, о том, чтобы дать возможность заменить, так сказать, выступать с защитительной речью другим адвокатам”...”Я считаю что речь адвоката потеряла свой принцип защитительности. Эта речь по существу стала, как я уже сказал, антиподом защитительной речи. Дальше испытывать вот таким образом правосудие, дальше ... это становиться уже просто неприличным"”.

6.6.4. Після цього, начебто, “порадившись” з іншими суддями (Сторожук Т.О. та Космінін С.О.) Луб’яний С.М. заявив: “Вот судьи единогласно поддерживают”.

6.6.5. Після намагань захисника В.Приходько з’ясувати, що ж таке проголосив суддя Луб’яний – свою думку, з якою погодились інші судді, чи якесь процесуальне рішення, суддя Луб’яний С.М. пояснив присутнім, що то було “опрєдєлєніє”.

6.6.6. Після цього суд позбавив можливості виступити в дебатах всіх інших захисників Б.М.Фельдмана: В.Приходько, В.М.Агєєва, М.В.Єрємєєву.

6.6.7. Суд також позбавив можливості виступу в дебатах і самого підсудного Б.М.Фельдмана.

6.6.8. 09 квітня 2002 р. захисники Б.М.Фельдмана також наполягали на тому, щоб їм була надана можливість виступати в дебатах, але головуючий відмовив в цьому.

6.6.9. Як зазначено в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року N 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист”:

6.6.10. “Судам слід мати на увазі, що, виходячи з вимог ч. 4 ст. 318 КПК України, обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів по пред'явленому обвинуваченню не допускається. Ненадання підсудному можливості брати участь у судових дебатах ... є істотним порушенням кримінально-процесуального закону”.

6.7. Порушення права на захист, внаслідок вчинення суддями злочинів під час розгляду зауважень на протокол.

6.7.1. Згідно з ст. 88 КПК України “про час розгляду зауважень повідомляються всі учасники судового розгляду”, проте, ні захисники Б.М.Фельдмана ні сам Б.М.Фельдман не були повідомлені про час розгляду зауважень на протокол.

6.7.2. На судове засідання по розгляду зауважень змогли потрапити лише захисники Єрємєєва М.В. та Приходько В.В., але їм стало відомо про засідання лише в день засідання, і не внаслідок належного повідомлення суду.

6.7.3. Відповідно до ст. 88 “у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які подали зауваження”.

6.7.4. Проте, суд не тільки не заслухав пояснення Фельдмана, який подав зауваження, а навіть не забезпечив його доставку в судове засідання”.

6.7.5. Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на умисне порушення права Фельдмана на захист, та створення перешкод до правомірної діяльності захисників, суддя Луб’яний наказав співробітникам міліції видалити з залу захисника Приходько В.В.

6.7.6. Ці злочинні дії зафіксовані аудиозаписом.

6.7.7. Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника за залу судового засідання. Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого (це не мало місця в даному випадку, що підтверджено аудиозаписом) відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

6.7.8. Таким чином, Луб’яний далеко вийшов за межі наданих йому законом повноважень і вказані дії головуючого Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги”.

6.7.9. Отже, внаслідок зазначених дій було грубо порушено право на захист.

6.7.10. Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

7. Порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача (п.4 ч. 2 ст. 370 КПК України)

7.1. Незважаючи на те, що в матеріалах справи містяться документи, викладені іноземною мовою, зокрема, англійською, підсудному Фельдману Б.М. та його захисникам під час ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст. ст. 218, 222 та 255 КПК України не надано можливість користуватися допомогою перекладача.

7.2. Як з’ясувалося, під час судового слідства, хоч серед матеріалів справи були переклади деяких з цих документів, переклади були виконані невідомо ким, і більш того, зміст перекладу не відповідав дійсному змісту документів, викладених іноземною мовою. Значна частина документів так і залишились без перекладу, а відповідно і не досліджувались судом. Такі документи містяться зокрема в томі 112 справи.

7.3. Отже, було порушено право обвинуваченого користуватися допомогою перекладача. Таким чином, вирок відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

8. Розслідування справи провадила особа, яка підлягала відводу (п. 5 ч. 2 ст. 370 КПК України)

8.1. Під час досудового слідства обвинуваченим Фельдманом Б.М. в письмовій формі було заявлено декілька відводів слідчому В.В.Орлу у відповідності до ст. 60 КПК України.

8.2. Жоден з цих відводів не розглянутий і не вирішений в порядку встановленому законом.

8.3. Таким чином, розслідування справи провадила особа яка підлягала відводу. Отже, вирок належить скасувати на підставі п. 5 ч. 2 ст. 370 КПК України.

9. Порушено правила підсудності (п. 7 ч. 2 ст. 370 КПК України)

9.1. Справа передана до суду не в порядку передбаченому законом.

9.1.1. Справа опинилась в Артемівському місцевому суді м. Луганська внаслідок наступного: заступник Генерального прокурора України С.М.Вінокуров замість того щоб направити справу до суду першої інстанції, направив справу до Верховного суду України; заступник голови Верховного Суду України В.Т.Маляренко, отримавши цю справу від Вінокурова С.М направив її до Апеляційного суду Луганської області, який в свою чергу спрямував її в Артемівський місцевий суд м. Луганська.

9.1.2. Направлення прокурором справи до суду чітко визначено статтею 232 КПК України. Прокурор Вінокуров С.М. знехтував цими вимогами закону.

9.1.3. В частинах 1 і 2 ст. 232 КПК закріплено:

“Прокурор або його заступник, затвердивши обвинувальний висновок, складений слідчим, або склавши новий обвинувальний висновок, направляє справу до суду, якому вона підсудна, і повідомляє суд про те, чи вважає він за потрібне підтримувати державне обвинувачення.

Одночасно з цим прокурор або його заступник повідомляє обвинуваченого, до якого суду направлена справа.”

9.1.4. Прокурор Вінокуров С.М. не направив справу до суду якому вона підсудна (очевидно що вона Верховному Суду України в першій інстанції не підсудна) і відповідно не повідомив Бориса Фельдмана про направлення справи за підсудністю.

9.1.5. В частині 3 ст. 232 КПК України закріплено положення:

“У виняткових випадках в разі особливої складності або важливості справи, що підсудна районному (міському), міжрайонному (окружному), військовому суду гарнізону, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва чи Севастополя, військовий прокурор (на правах прокурора області) та їх заступники можуть направити її на розгляд відповідно Верховному суду Автономної Республіки Крим, обласному, Київському чи Севастопольському міським судам, військовому суду регіону, Військово-Морських Сил.”

9.1.6. Цією нормою права передбачено право окремих прокурорів направити справу для розгляду по суті до обласного чи прирівняного суду, але аж ніяк не до Верховного Суду України.

9.1.7. В той же час заступник Генерального прокурора України Вінокуров С.М. направив справу до Верховного Суду України і це при тому, що цей суд взагалі не наділений за законом правом розгляду подібної справи по першій інстанції.

9.1.8. При цьому Винокуров С.М., явно перевищуючи свої повноваження, посилається на ст. 38 КПК України.

9.1.9. Стаття 38 КПК України регулює питання передачі справи з одного суду до іншого:

“З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків.

Передача в цих випадках справи з одного суду до іншого допускається лише до початку її розгляду в судовому засіданні.

Питання про передачу справи з одного районного (міського), міжрайонного (окружного) суду до іншого чи з одного військового суду гарнізону до іншого в межах Автономної Республіки Крим, однієї області, міст Києва і Севастополя, одного військового регіону чи Військово-Морських Сил вирішується головою відповідно Верховного суду Автономної Республіки Крим, обласного, Київського і Севастопольського міських судів, головою військового суду регіону, Військово-Морських Сил.

Питання про передачу справи до суду іншої області або військового суду, міжобласного суду або військового суду іншого регіону вирішується Головою Верховного Суду України чи його заступником.”

9.1.10. Очевидним є той факт, що ця норма права регулює питання передачі справи з одного суду до іншого, але ж ніяк не питання направлення справи від прокурора до суду.

9.1.11. Голова Верховного Суду України чи його заступник не мають права прийняти справу, направлену прокурором, і тим більше направити її після цього в інший суд. Оскільки Голова Верховного Суду України та його заступники наділені правом передачі справи з одного суду до іншого, і не наділені правом передавати справи від прокурорів до судів, і навіть не наділені правом отримувати від прокурора справи, які направляються для розгляду по першій інстанції, тим більше направляти їх до інших судів (і тим більше грубо порушуючи норми про територіальну підсудність).

9.1.12. Отже, справа направлена до суду з порушенням норм КПК України, що й започаткувало небувалу досі в незалежній Україні суддівську вакханалію беззаконня і знущання над самою ідеєю правосуддя.

9.2. Справа розглянута і вирок винесено судом якому справа не підсудна.

9.2.1. Відповідно до ст. 37 КПК України: “Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі”.

9.2.2. Відповідно до ст. 38 КПК України: “З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків”.

9.2.3. Отже, закон містить вичерпний перелік критеріїв визначення підсудності.

9.2.4. Відповідно до ст. ст. 37, 38 КПК України справа розглядається:

9.2.5. 1) в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин.

9.2.6. 2) якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі.

9.2.7. 3) в окремих випадках, справа може бути передана на розгляд суду: а) за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або б) за місцем знаходження більшості свідків.

9.2.8. Ніяких інших можливостей визначення суду закон не передбачає.

9.2.9. Оскільки жодне з інкримінованих підсудним діянь не має відношення до Артемівського району м. Луганська, досудове слідство не було завершено в цьому районі, і в цьому районі не проживає і не працює жоден обвинувачений, і не знаходиться жодного свідка, ця справа не підсудна Артемівському місцевому суду м. Луганська.

9.2.10. При цьому те що справа не підсудна Артемівському місцевому суду м. Луганська було з’ясовано при досудовому розгляді справи головою Артемівського місцевого суду м. Луганська суддею Луб’яним С.М., і під час досудового розгляду на цю обставину неодноразово звертали увагу і обвинувачений Б.М.Фельдман і його захисники.

9.2.11. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.

9.2.12. Суд також є державним органом і зобов’язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

9.2.13. Судді Артемівського місцевого суду м. Луганська взагалі не мають повноважень розглядати цю справу і виносити по ній будь-які рішення.

9.2.14. Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 370 КПК України такий вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню у зв’язку з порушенням правил підсудності[2].

9.2.15. Розгляд справи судом з порушенням правил про підсудність є також порушенням ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка встановлює: “Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов’язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом[3]”.

9.2.16. Оскільки справа Б.М.Фельдмана розглядалася не судом встановленим законом, щодо Б.М.Фельдмана має місце порушення ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

9.3. Таким чином, вирок винесено з порушенням правил підсудності. Отже, вирок відповідно до п.7 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

10. Порушено таємницю наради суддів (п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України)

10.1. В залі суду 19 квітня 2002 р. відбулися події які свідчать про порушення правил про таємницю нарадчої кімнати і винесення вироку в нарадчій кімнаті.

10.2. Перебіг цих подій зафіксовано аудиозаписом подій, який здійснювався судом. А також аудио- та відеозаписом, який здійснювався захисниками (адвокатами) у відповідності до ст. 6 Закону України “Про адвокатуру”.

10.3. Так 19 квітня 2002 р. біля 16:00 судді вийшли з нарадчої кімнати і головуючий почав оголошення вироку.

10.4. Приблизно о 16:04, оголосивши тільки інформацію про склад учасників процесу, головуючий склав папери, і всі троє суддів вийшли із зали суду і кудись пішли.

10.5. Куди вони пішли, і що вони робили невідомо. Але очевидно що вони не пішли і вже й не могли піти знову в нарадчу кімнату.

10.6. Отже, перед оголошенням вироку всі троє суддів знаходились не в нарадчій кімнаті.

10.7. Вже саме це ставить під сумнів, що вирок був складений саме в нарадчій кімнаті, і саме суддями, а не був отриманий суддями від когось іншого під час цієї “прогулянки” суддів. Адже є підстави вважати, що після виходу з залу судді спілкувалися з співробітниками міліції і іншими особами які знаходились в приміщенні суду.

10.8. Приблизно в 16:23 судді повернулись до залу судового засідання, і головуючий почав спочатку оголошення вироку.

10.9. При цьому текст вироку який зачитував головуючий після повернення суддів до залу судового засідання відрізнявся від того тексту який головуючий почав оголошувати спочатку.

10.10. Цілком очевидно, що при повторному читанні одного й того ж письмово викладеного тексту, він повинен був співпадати слово в слово.

10.11. Аудиозапис та відеозапис судового засідання свідчить про те, що головуючий після повернення зачитував інший текст.

10.12. Так, спочатку був зачитаний такий текст (дослівно з аудиозапису мовою оригіналу цитується повністю частина вироку яку встиг оголосити суд до того як залишив залу):

“Приговор.

Именем Украины.

19 апреля 2002 г.

Артемовский местный суд г. Луганска.

В составе Луб’яного, судей Сторожук, Косминина.

при секретаре Беляковой

с прокурорами Бурдейным, Темниковым и Нудько

адвокатов Федур, Приходько, Еремеевой, Агеева, Сакварелидзе

рассмотрев уголовное дело по обвинению Фельдмана Бориса Мордуховича, преданного суду по статье 86-прим, и 19 - четыре статьи 148-2 часть 3 УК Украины”

10.13. При повторному зачитуванні, ця ж частина вироку звучала наступним чином:

“Именем Украины

19 апреля 2002 г.

Артемовский местный суд г. Луганска

В составе Луб’яного, судей Сторожук, Косминина.

при секретаре Беляковой

с участием прокуроров Бурдейного, Темникова и Нудько

с адвокатами Федур, Приходько, Еремеева, Агеева и Сакварелидзе

в городе Луганске

рассмотрев дело по обвинению Фельдмана Бориса Мордуховича по статьям 86-прим и 19 четыре статьи 148-2 часть 3 УК Украины”.

10.14. Отже, є підстави вважати, що, у той час коли судді вийшли з зали, письмово викладений текст всього вироку, чи у всякому разі вступної частини вироку був змінений або замінений.

10.15. Все це відбувалося на очах присутніх у залі судового засідання, зафіксовано на аудиозаписі судового засідання, і на відеозаписі.. Про наведені факти, зокрема, про те, що судді, почавши проголошення вироку, виходили кудись з зали, є навіть свідчення в публікаціях журналістів, зокрема, в газеті “Бізнес” № 16 від 22.04.02 (стор. 15).

10.16. При цьому текст вироку, виданий судом підсудному і його захисникам, знову відрізнявся від того, який був проголошений в судовій залі.

10.17. Крім того сумніви в тому що він був виготовлений в законному порядку викликає також той факт, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 344 КПК України копія вироку засудженому Фельдману Б.М. не була вручена в триденний строк після проголошення вироку. Проголошення відбулося 19.04.02 г., а вирок був вручений тільки 23.04.02 о 17:00.

10.18. Так, вже процитований фрагмент вступної частини вироку, в тій редакції, яка була надана судом після проголошення вироку, виглядає таким чином:

„В и р о к

Ім’ям України

“19” апреля 2002г. Артемовский местный суд г. Луганска

в складі головуючого Луб’яного С.М.

суддів Сторожук Т.А., Косминина С.А.

при секретарі Беляковой А.И.

за участю прокурора Бурдейного С.М. Нудько В.В. Темникова А.В.

адвокатів Федура А.А., Приходько В.А., Еремеевой М.В.,

Агеева В.Н., Сакварелидзе Л.Д.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі, в місті Луганське справу по обвинуваченню

Фельдмана Бориса Мордуховича, 21 февраля 1958 года рождения , уроженца г.Днепроперовска, еврея , гр-на Украины, женатого, со средним образованием, вице-президента КАБ «Славянский», генерального директора ООО «Ибрис», ранее не судимого, проживающего в г. Днепропетровске по ул. Красночечелевской, 33а /1, фактически – ул.Философской 38, преданого суду по ст. 86-1, и ст. 19 ч. 4 ст. 148-2 ч.3 УК Украины”.

10.19. Тобто вступна частина вироку вже після його оголошення, була, зокрема, доповнена даними, що характеризують особу підсудного Фельдмана. В оголошеному тексті вироку таких даних не було, це видно з аудио- та відеозапису.

10.20. Це свідчить про те, що навіть після його проголошення до вступної частини вироку вносилися суттєві зміни і доповнення, які явно не могли здійснюватися в нарадчій кімнаті, і невідомо чи здійснювалися вони суддями чи кимось іншим з наступним підписанням суддями кінцевого тексту.

10.21. Це при тому, що ч. 4 ст. 332 КПК України прямо наголошує, що „виправлення у вироку повинні бути застережені та підписані всіма суддями в нарадчій кімнаті до проголошення його”.

10.22. Треба підкреслити що вступна частина вироку відповідно до ч. 3 ст. 332 та ст. 333 КПК України є невід’ємною частиною вироку, і її не можна розглядати як несуттєву, чи таку що до вироку не відноситься, або таку частину вироку що може свавільно змінюватись в будь-який час, будь-ким і в будь-який спосіб.

10.23. Крім того, при оголошенні вироку в його резолютивній частині не було вказано на який строк Фельдмана Б.М. в результаті призначення покарання за сукупністю злочинів судом позбавлено права займати посади пов’язані з роботою в кредитно-фінансовій та банківській сфері (відсутність зазначення цього строку зафіксована на аудиозаписі), а в виданій засудженому Фельдману Б.М. копії вироку в резолютивній частині цей строк зазначений – в абзаці п’ятому (рахуючи знизу) добавлена фраза “сроком на 3 года”.

10.24. Отже, резолютивна частина вироку також зазнала змін у порівнянні з оголошеним текстом вироку.

10.25. В письмовому тексті вироку, копія якого була вручена засудженому Фельдману вказано “текст приговора аутентичен записи на магнитном носителе”, але як видно з вищенаведеного це твердження не відповідає дійсності.

10.26. Отже, має місце явне порушення вимог ст. ст. 322, 325, 332 ч. 1 ст. 339, ч. 1 ст. 341 КПК України.

10.27. Таким чином, грубо порушені вимоги КПК України щодо постановлення вироку в нарадчій кімнаті, порядку його складання та підписання, порядку внесення виправлень до вироку, таємниці наради суддів, порядку проголошення вироку і порядку його вручення засудженому.

10.28. Зазначені факти містять підстави для порушення щодо зазначених суддів Артемівського міського суду м. Луганська кримінальної справи за ст. 366 КК України за ознаками: “службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів”.

10.29. З огляду на ці факти вирок належить скасувати відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України.

11. Порушено вимоги статей КПК України про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення (п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК України)

11.1. Борис Фельдман подає заяву про допуск до участі у справі як захисника адвоката Андрія Федур (том 114 а.с.187)

11.2. Слідчому Орлу В.В. 02.08.2001 року надається Ордер № 2002 адвокатської компанії “Федур” на право ведення справи Бориса Фельдмана (том 114 а.с.188).

11.3. Слідчий Орел В.В. 03.08.2001 року виносить постанову про допуск захисника до участі у справі (том 114 а.с.189).

11.4. 03.08.2001 року за вихідним № 5100\6\09-0016 слідчий Орел В.В. направляє повідомлення начальнику СІЗО № 13 в якому вказується та те, аби Борису Фельдману було оголошено, що йому буде надана можливість ознайомитись з матеріалами справи. Таке повідомлення надійшло до слідчого ізолятору і зареєстровано за вхідним № 24370 від 10.08.2001 року. І оголошено Борису Фельдману 16.08.2001 року.

11.5. Фактично матеріали справи для ознайомлення Борису Фельдману не надаються.

11.6. 06.08.2001 року слідчий Орел В.В. отримує клопотання адвоката Андрія Федур про направлення в СІЗО № 13 повідомлення про право на побачення з підзахисним Борисом Фельдманом. Слідчий відхиляє це клопотання. Свою відмову слідчий мотивує тим, що буцімто в цей час обвинуваченому Фельдману Б.М. щоденно надаються матеріали кримінальної справи для ознайомлення, з якими він не бажає знайомитись у відсутності захисників (про що прямо зазначено в постанові слідчого від 08.08.2001 року) . М’яко кажучи таке “правове обґрунтування” про відмову в задоволенні клопотання є абсурдним. Фактично матеріали справи для ознайомлення Борису Фельдману і захиснику не надаються.

11.7. 12 серпня 2001 року захисник Андрій Федур звертається до слідчого Орла В.В. з клопотанням за № 12-08-СПМ негайно надати йому і Борису Фельдману для ознайомлення матеріали кримінальної справи № 1480001.

11.8. 17 серпня 2001 року захисник Андрій Федур вперше отримує матеріали кримінальної справи № 1480001 для ознайомлення, про що свідчить протокол ознайомлення. В протоколі зазначено те, що йому надано для ознайомлення матеріали кримінальної справи в 113 томах. В цьому протоколі ним зроблено запис про те, що матеріали надані йому для ознайомлення вперше саме 17.08.2001 року. В цьому ж протоколі викладено і клопотання аби матеріали справи для ознайомлення надавались йому і Борису Фельдману. Занесено до протоколу і клопотання в якому він просить слідчого дозволити застосування технічних засобів (копіювальної техніки), для швидкого виготовлення виписок з матеріалів справи, що значно скоротить час ознайомлення (том 114 а.с.190). Самому ж Борису Фельдману матеріали справи не надаються для ознайомлення і в цей день.

11.9. Тільки 20.08.2001 року слідчий Орел В.В. виносить постанову якою задовольняє клопотання захисника про надання матеріалів справи для ознайомлення Борису Фельдману (том 114 а.с.192). Фактично матеріали справи для ознайомлення Борису Фельдману не надаються. Цією ж постановою слідчий Орел В.В. відхиляє клопотання захисника про застосовування копіювальної техніки при ознайомлення з матеріалами справи (том 114 а.с.192) (нагадаю, застосування копіювальної техніки дозволяло реально скоротити до мінімуму час ознайомлення з матеріалами справи).

11.10. В той же день, 20.08.2001 року слідчий Орел В.В. складає графік ознайомлення захисника Андрія Федур з матеріалами кримінальної справи (том 114 а.с.194). В цьому графіку захисник робить запис про те, що матеріали для ознайомлення надані йому, а Борису Фельдману не надаються. Захисник в черговий раз заявляє клопотання про ознайомлення його з матеріалами кримінальної справи разом з Борисом Фельдманом, і просить зокрема надати нам для ознайомлення матеріали справи в період з 23 по 26 серпня 2001 року (том 114 а.с.194).

11.11. Вже 21 серпня 2001 року слідчий Орел В.В. виносить постанову якою задовольняє клопотання захисника про дозвіл на побачення з Борисом Фельдманом в період з 22 по 26 серпня 2001 року, але відмовляє в задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (том 114 а.с.196).

11.12. 26 вересня 2001 року слідчий Орел В.В. знайомить мене і захисника Андрія Федур з постановою від 07.08.2001 року затвердженою заступником генерального прокурора України 17.08.2001 року якою обмежено час ознайомлення з матеріалами справи до 01.11.2001 року (том 114 а.с.302-304). Цей день був першим і останнім днем коли матеріали справи були надані захиснику Андрію Федур і Борису Фельдману для ознайомлення. Запис про це захисник зробив на самій постанові (том 114 а.с.302-304). Необхідно звернути увагу на те, що ця постанова затверджена заступником генерального прокурора України паном Винокуровим саме в той день коли захиснику Андрію Федур вперше було надано матеріали справи для ознайомлення (том 114 а.с.190), а сама постанова винесена за десять днів до цього, тобто 07.08.2001 року. І це при тому, що лише 03.08.2001 року слідчим Орлом В.В. винесена постанова про допуск захисника до участі у справі (том 114 а.с.189); при тому, що слідчий Орел В.В. відмовляє захиснику в клопотанні про застосування копіювальної техніки для скорочення строку ознайомлення з матеріалами справи (том 114 а.с.192).

11.13. Так фактично Борис Фельдман і захисник Андрій Федур і не були ознайомлені з матеріалами кримінальної справи в порядку статті 218 КПК України. Не ознайомлені з матеріалами справи і всі інші захисники Бориса Фельдмана, які на той час приймали участь у справі.

11.14. 19 квітня 2002 року Артемівським місцевим судом м. Луганська винесено вирок по справі, яким я засуджений до 9-ти років позбавлення волі.

11.15. Всупереч вимогам закону, не дивлячись на відповідні клопотання подані мною і захисниками до Артемівського місцевого суду, суд не надав можливості засудженому ознайомитись з матеріалами справи.

11.16. Суд також не надав матеріалів справи для ознайомлення захисникам Агєєву В.М. і Федуру А.А.

11.17. Суд також, не дивлячись на заявлені клопотання, не надав захисникам текст вироку, викладений державною мовою, а також не надав можливості знайомитись з іншими матеріалами справи на державній мові.

11.18. Таким чином, вирок належить скасувати відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК України[4].

12. Порушено вимоги статтей КПК України, які встановлюють надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом (п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК України)

12.1. Як вже зазначено вище підсудному Б.М.Фельдману не було надане право виступити в дебатах.

12.2. Крім того підсудний Б.М.Фельдман ухвалою суду (!) був позбавлений останнього слова.

12.3. Судді Луб’яний С.М., Сторожук Т.О. та Космінін С.О. 17 квітня 2002 р. винесли ухвалу про позбавлення підсудного останнього слова.

12.4. В ухвалі наведені наступні мотиви такого безпрецедентного в новітній українській історії судового рішення (цитується мовою оригіналу):

12.5. “В своем последнем слове подсудимый стал излагать доводы и аргументы, которые уже изложил, будучи допрошенным в судебном заседании в качестве подсудимого, высказывать политические декларации, утверждать о политическом и заказном характере данного уголовного дела, высказывать негативные характеристики в отношении следователя, эксперта и других лиц, причастных к расследованию данного уголовного дела, высказывать угрозы в адрес работников прокуратуры, принимающих участие по делу, читать суду отдельные положения из учебников по уголовному и гражданскому праву[5]”.

12.6. Рішення, викладене в ухвалі суду, було сформульовано таким чином (цитується мовою оригіналу): “лишить Фельдмана последнего слова и удалить его из зала суда”.

12.7. Те, що підсудного позбавили останнього слова за висловлювання про політичний характер його справи, є більш ніж дивним. Тим більше, що навіть Вища Рада Юстиції офіційно встановила що ця справа має політичний характер. Так, у Рішенні Вищої Ради Юстиції № 342 від 13 червня 2002 р. зазначено:

“розгляд “справи Бориса Фельдмана” мав великий суспільно-політичний резонанс, оскільки всі події, які відбувалися стосовно його особи висвітлювалися в засобах масової інформації”.

12.8. Як зазначено в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року N 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” ненадання підсудному останнього слова є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

12.9. Винесення суддями такої ухвали є злочином, передбаченим ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.

12.10. Таким чином, мало місце порушення вимог статей КПК України, які встановлюють надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом. Отже, вирок відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК України належить скасувати.

13. Незаконність порушення кримінальної справи всупереч рішення суду (підстава для скасування вироку відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України)

13.1. Постанова про порушення даної кримінальної справи була порушена при наявності чинного рішення суду за тим самим фактом, яким було встановлена відсутність правопорушень.

13.2. 11 жовтня 1999 р. Вищий арбітражний суд України, а саме Судова колегія по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України у складі заступника Голови Вищого арбітражного суду Осетинського та судді Чернової Є.В. виніс постанову за заявою ДПІ в м. Запоріжжя у справі № 2/2/38 за позовом КАБ “Слов’янський” до ДПІ м. Запоріжжя. Постанова винесена іменем України.

13.3. Постановою Вищого арбітражного суду України було встановлено наступне:

13.4. Рішенням від 24 лютого 1999 р. Арбітражного суду Запорізької області (суддя Коробка Н.Д.) задоволено позов КАБ “Слов’янський” до ДПІ м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення про застосування фінансових санкцій від 20 листопада 1998 р. № 558/23-02-09806354-7366. Позов задоволено у зв’язку з необгрунтованністю оскаржуваного рішення.

13.5. Постановою від 14 травня 1999 р. першого заступника голови арбітражного суду Запорізької області Кільдюшкіна О.В. рішення залишено без змін з тих же підстав.

13.6. У заяві до Вищого арбітражного суду України ДПІ м. Запоріжжя просила зазначенні рішення та постанову скасувати, в позові відмовити, оскільки ДПІ м. Запоріжжя вважала, що при проведенні позивачем господарських операцій цілеспрямовано використана схема отримання гарантій у нерезидента України для заниження балансового прибутку банка шляхом віднесення на собівартість банківської діяльності оплати за гарантію нерезиденту.

13.7. Вищий арбітражний суд у Постанові зазначив що:

13.8. “Судова колегія дійшла висновку, що оскаржувані рішення та постанова відповідають чинному законодавству та обставинам справи з наступних підстав.

13.9. Внаслідок проведеної відповідачем перевірки дотримання позивачем податкового законодавства виявлено неправомірне віднесення останнім на собівартість банківської діяльності 8,8 млн. грн. витрат у вигляді оплати за користування гарантією нерезидента України і 20,1 млн. грн. затрат по перерахуванню грошових коштів на користь компанії “FTB, Інкорпорейшн”. ...

13.10. На підставі цих актів прийняте оскаржуване рішення про стягнення донарахованих сум податків, пені та фінансових санкцій”.

13.11. Далі в Постанові зазначено, що судом встановлені такі обставини справи:

“На виконання договору комісії № 01/03-1 від 02.03.96, укладеного між нерезидентом – компанією “FTB, Інкорпорейшн” (комітент) та КАБ “Слов’янський” останнім було укладено декілька угод комісії по продажу цінних паперів (векселів) з атомними станціями ... Вказані угоди є похідними від базового договору № 01/03-1 від 02.03.96, а тому позивач цілком обґрунтовано, відповідно до вимог ст. ст. 399, 405 ЦК України щодо повної передачі всього отриманого за угодами з АЕС перераховував належні комітенту-нерезиденту грошові кошти та відносив їх на собівартість банківської діяльності. Прибуток, отриманий за угодами з атомними станціями є виключно доходом нерезидента, тобто, не є об’єктом оподаткування позивача, в зв’язку з чим судом правомірно відхилено доводи відповідача з цього приводу. Об’єктом оподаткування позивача прибутковим податком може бути лише його комісійна винагорода, проте в актах перевірки не вбачається жодних порушень з в цьому напрямку.

05.01.96 р. позивачем укладено з іноземною компанією “FTB, Інкорпорейшн” Генеральний договір про гарантування банківських операцій, за умовами якого КАБ “Слов’янський” оплатив гаранту премію в сумі 8 846, 2 тис. грн., віднісши її на собівартість. В розрізі цього, посилання заявника на недоцільність укладення даного договору не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суперечать принципу свободи підприємницької, в т.ч. зовнішньоекономічної діяльності, гарантованої ч. 1 ст. 3 Закону України “Про підприємництво” ...

Отже, арбітражний суд дійшов цілком обґрунтованого висновку про недопущення заниження відповідачем сум податку на прибуток зі своїх власних доходів, а тому підстав для застосування санкцій немає. Таким чином, висновки, викладені в рішенні та постанові арбітражного суду відповідають чинному законодавству та фактичним обставинам по справі, а тому підстави для їх скасування відсутні”

(кінець цитати)

13.12. Встановивши це, судова колегія, постановила:

“Рішення від 24.02.99 та постанову від 14.05.99 арбітражного суду Запорізької області у справі №2/2/38 залишити без змін”.

13.13. Ця постанова Вищого арбітражного суду ухвалена іменем України і є остаточним судовим рішенням у цій справі.

13.14. Незважаючи на вказану Постанову Вищого арбітражного суду якою визнано, що в даному випадку не було ніякого заниження сум податку на прибуток, за цим фактом слідчим була порушена кримінальна справа.

13.15. 02 лютого 2000 р. старший слідчий Васильків С.О. за матеріалами тієї самої перевірки, висновки якої Вищим арбітражним судом визнані незаконними, виніс постанову про порушення кримінальної справи.

13.16. Ця кримінальна справ була порушена не щодо незаконних дій податківців, а навпаки, щодо дій посадових осіб КАБ “Слов’янский”. Тобто тих самих дій, які Вищий арбітражний суд визнав цілком правомірними.

13.17. У вказаній постанові слідчий Васильків С.О., зазначив що він “встановив” таке:

13.18. “В період з 01.01.1996 по 01.07.1997 р. посадові особи КАБ “Слов’янський” шляхом безпідставного віднесення на собівартість банківської діяльності витрат у вигляді сплати за користування гарантією нерезидента України та витрат по перерахуванню грошових коштів у вигляді виконання умов договорів комісії, умисно ухилились від сплати податку на прибуток на загальну суму 8 млн. 670 тис. грн., чим завдали державі матеріальної шкоди в особливо великих розмірах”.

13.19. У зв’язку з цим слідчий Васильків, виконуючи свій злочинний умисел спрямований на порушення встановленого Конституцією України принципу обов’язковості судових рішень, діючи з перевищенням влади і посадових повноважень, зловживаючи службовим становищем, , постановив:

13.20. “Порушити кримінальну справу за фактом умисного ухилення від сплати податків посадовими особами КАБ “Слов’янський”, за ознаками злочину передбаченого ч. 3. ст. 148-2 КК України”. Кримінальній справі присвоєно №1480001.

13.21. Порушення кримінальної справи за фактом дії, які визнані судом правомірними є порушенням ч. 5 ст. 124 Конституції, яка встановлює: “Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.”

13.22. Такі дії є нічим іншим як перешкоджанням виконанню судових рішень.

13.23. Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, кожен, тобто кожна фізична або юридична особа, мають право на справедливий суд. Це право включає в себе також положення про те, що рішення суду повинне мати відповідно юридичну силу. Отже, порушення кримінальної справи щодо дій, які визнані судом правомірними є порушенням ст. 6 Європейської конвенції.

13.24. Згідно ст. 94 КПК України: “Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину”.

13.25. У даному випадку не тільки були відсутні дані, які вказували на наявність ознак злочину, а навпаки були достатні дані які вказували на відсутність ознак злочину. Адже дані встановлені рішенням Вищого арбітражного суду у даному випадку є більш ніж достатніми.

13.26. Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК: “Нагляд за законністю порушення справи здійснює прокурор”.

13.27. Отже, в даному випадку Генеральна прокуратура України не виконала належним чином своїх обов’язків щодо нагляду за законністю порушення справи, що зробило можливими вищезазначені порушення при порушенні кримінальної справи №1480001.

13.28. У зв’язку з незаконністю порушення кримінальної справи всі процесуальні дії які здійснювалися по цій справі органами дізнання, слідчим та прокурором, у тому числі зібрання доказів, пред’явлення обвинувачень, обрання запобіжного заходу, виділення кримінальних справ, є такими що здійснені без належних правових підстав, отже з точки зору права – незаконними і недійсними.

13.29. Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Як зазначив Верховний Суд України у ч. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30 травня 1997 року N 7 “Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина”: “Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими”.

13.30. Вищенаведене безперечно є більш ніж істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.

14.1. Ухвалою Верховного суду України від 30 травня 2002 р. у справі за скаргою Фельдмана Б.М. на дії Державної податкової адміністрації України, Генеральної прокуратури України, Слідчого ізолятора № 13 Державного департаменту України з питань виконання покарань[4], встановлено:

“Станом на 13 березня 2001 року строк тримання під вартою скаржника Фельдмана Б.М., закінчився і на час подання скарги та розгляду її судом не продовжувався.

Таким чином правові підстави для подальшого тримання Фельдмана Б.М. під вартою, за умови неприйняття про це рішення компетентним органом у встановленому законом порядку були відсутні”.

14.2. Ухвала Верховного Суду України оскарженню не підлягає.

14.3. Отже 30 травня 2002 р. Верховний Суд України встановив, що з 13 березня 2001 р. підстави для тримання Б.М.Фельдмана під вартою були відсутні.

14.4. Таким чином має місце більш ніж істотне порушення кримінально-процесуального закону, тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України, крім того Б.М.Фельдман повинен бути негайно звільнений з-під варти.

15.1. Ч. 2 ст. 58 Конституції України встановлює: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення”

15.2. Ст. 5 КПК України встановлює: “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.”

15.3. Жодне з діянь інкримінованих Б.М.Фельдману на час їх вчинення (як і на час подання апеляції) не визнавалися законом як правопорушення.

15.4. Б.М.Фельдман визнаний судом винним у тому, що скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України (обвинувачення було пред’явлене за ч. 4 ст. 19, ч. 3 ст. 148-2 КК України)

15.5. А саме він був визнаний винним в тому, що в 1998-99 рр. начебто з його відома кошти отримані підприємством “Ібріс” за двома договорами позики від фізичних осіб не були включені в валовий доход підприємства, внаслідок чого, начебто, був занижений оподатковуваний прибуток та не сплачений податок на прибуток підприємств за вказаний період.

15.6. В дійсності ж згідно з Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” кошти отримані в межах договору позики не повинні включатись в валовий дохід підприємства з метою оподаткування податком на прибуток підприємств, саме така позиція висловлена в численних судових рішеннях з цього питання.

15.7. Зокрема, це встановлено у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом ТОВ “Є**” до ДПІ у Ленінградському р-ні м. Києва[6] (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), у Рішенні Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), та інших судових рішеннях, тобто судова практика одноманітно тлумачить норми вказаного Закону на користь підсудного і встановлює, що не включення коштів отриманих за договором позики (“займу”) в склад валових доходів підприємства є правомірним, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ці діяння.

15.8. Саме такою є і позиція Вищого господарського суду України, вона зазначена, зокрема, у Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01-8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів”.

15.9. В цьому Інформаційному листі викладено наступне:

“1.2. Чи включаються до валового доходу підприємств кошти, отримані у вигляді безвідсоткової позики на поворотній основі?

Відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.

Згідно з пунктом 4.1 статті 4 цього Закону валовий дохід - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Визначення терміну "доходи" містить пункт 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 N 87, відповідно до якого доходами є збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (крім зростання капіталу за рахунок внесків власників). Власним капіталом згідно з названим Положенням є частина в активах підприємства, що залишається після вирахування його зобов'язань.

Статтею 374 Цивільного кодексу України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає другій стороні (позичальникові) у власність (в оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей того ж роду і якості. У результаті отримання позики зобов'язання зростають на суму, що дорівнює сумі позики, тобто сума власного капіталу позичальника не зростає.

Отже сам факт отримання грошових коштів за договором позики не може свідчити про отримання доходу, оскільки таке джерело надходження коштів має своїм наслідком виникнення боргового зобов'язання”

15.10. Таким чином, не включення суми коштів отриманих за договором позики до складу валових доходів є цілком правомірним, і не є порушенням згідно з законодавством України.

15.11. Крім того Фельдман визнаний винним у скоєні злочину передбаченому ч. 5 ст. 191 КК України (обвинувачення висувалось за ст. 86-1 КК України).

15.12. А саме за ч. 5 ст. 191 КК України Фельдман був визнаний винним у тому, що банк “Слов’янский” викупив у ТОВ “Ібріс” право вимоги грошових коштів від компанії “Дата текнолоджи”, і, оскільки банк сам був боржником “Дата текнолоджи”, банк провів з “Дата Текнолоджи” зарахування зустрічних однорідних вимог.

15.13. Тобто банк здійснив операцію факторингу, з наступним проведенням зарахування зустрічної однорідної вимоги відповідно до ст. 217 ЦК України[7].

15.14. Внаслідок цих операцій банку не заподіяно ніякої шкоди, оскільки він реалізував всю суму придбаних вимог за ту саму ціну, за яку вона була придбана.

15.15. Більш того операція була для банку прибутковою, оскільки він придбав право вимоги на умовах відстрочки платежу.

15.16. Відсутність заподіяння шкоди банку в цій операції підтверджена документами бухгалтерського та податкового обліку, достовірність якого підтверджена аудиторськими висновками провідної міжнародної аудиторської компанії KPMG (аудиторський висновок суд відмовився долучити до матеріалів справи та дослідити в судовому засіданні), а також аудиторським висновком провідної української аудиторської компанії “Укрзовнішінформаудит” (цей аудиторський висновок є в справі, але суд його не досліджував).

15.17. Вказані аудиторські висновки якраз і підтверджують, що бухгалтерській та податковий облік був достовірним, отже, не може бути мови про те, що якісь операції могли бути “завуальованими” (як висловився суд у вироку).

15.18. Таким чином, інкриміноване Б.М.Фельдману діяння не є правопорушенням.

15.19. Один з найголовніших принципів кримінального права - nullum crimen sine lege (немає злочину без зазначення в законі).

15.20. Цей принцип закріплений у першому реченні п. 1 ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод:

15.21. “Нікого не може бути визнано винним у вчинені кримінального правопорушення на підставі будь-якої бездіяльності, які на час вчинення не становили кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом”.

15.22. А також у ч. 2 ст. 58 Конституції України: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.”

15.23. Та у п. 1 ст. 15 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права: “Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, що, згідно з діючим на момент його вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом, не були кримінальним злочином”.

15.24. КПК України встановлює наступне:

15.25. “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом” (ст. 5 КПК України).

15.26. “Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: ... 2) за відсутністю в діянні складу злочину” (ст. 6 КПК України).

15.27. В рішенні у справі “S.W. проти Сполученого Королівства” (S.W. v. The United Kingdom[8]) Європейський суд з прав людини послався на таке:

“35. Суд у рішенні в справі Коккінакіс проти Греції від 25.05.93 р. (Kokkinakis v. Greece[9]) вказав, що ст. 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили закону у кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш широкому розумінні, встановлює інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також принцип згідно якого, кримінальний закон не повинен підлягати розширюючому тлумаченню на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. З цих принципів витікає, що кожен злочин повинен бути чітко визначений в законі, при чому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти з тексту відповідної статті – у разі необхідності з допомогою тлумачення даного щодо неї судами, яка його дія або бездіяльність матиме наслідком кримінальну відповідальність. Суд підкреслив, що коли мова йде про “закон”, то ст. 7 має на увазі те ж поняття, яке проходить через всі статті Конвенції, охоплюючи як писане, так і неписане право і посідає необхідні властивості, у тому числі доступністю та передбачуваність (foreseeability) (див. Рішення у справі Толстой-Мілославській проти Сполученого Королівства від 13.07.95 р. Серія А, т. 316-В, стр. 71-72, п. 37 (The Tolstoy Miloslavsky v. The United Kingdom[10] judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 71-72, para. 37)”

15.28. У справі “Сильвер та інші проти Сполученого Королівства” (Silver and others v. The United Kingdom[11]) Європейський Суд зазначив: “норма не може розглядатись як “закон” якщо вона не сформульована з достатнім ступенем точності, щоб особа могла передбачити її дію: особа повинна бути в змозі, якщо необхідно з допомогою належного консультування, передбачити з розумної вірогідністю, які правові наслідки матиме його поведінка” (п. 88 Рішення)

15.29. Таким чином у даній справі дії інкриміновані Б.М.Фельдману самі по собі не є правопорушеннями (відсутній склад злочину - п. 2 ст. 6 КПК України), отже має місце порушення ч. 2 ст. 58 Конституції України та ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.

15.30. Це безперечно є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.

16.1. З метою приховування незаконності притягнення до кримінальної відповідальності Фельдмана Б.М., а також з метою приховати злочини, вчинені співробітниками податкової міліції та прокуратури під час досудового слідства як і злочини скоєні суддями під час розгляду справи, судом першої інстанції судді у вироку визнали Заславського О.М. винним за ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки).

16.2. Вирок суду відносно Заславського О.М. абсолютно не аргументований. Судом не встановлено, і навіть не зазначено у вироку які саме “тяжкі наслідки” були спричинені діями Заславського О.М., в чому вони полягали і чим їх існування підтверджується.

16.3. Суд зазначає, що дії Заславського О.М., начебто, спричинили (мовою оригіналу): “покупку банком "Славянским" несуществующих кредиторских требований с последующим их зачетом”.

16.4. Якщо кредиторські вимоги неіснуючі, то як може мати місце їх наступний залік? Це все одно що, сказати “купівля неіснуючого крісла з наступним на ньому сидінням”.

16.5. Оскільки Заславський О.М. заслужений за обвинуваченням, яке пов’язане з обвинуваченням Б.М.Фельдмана, і виправдання Заславського О.М., визнання його дій цілком законними, очевидно є в інтересах Б.М.Фельдмана, Б.М.Фельдман та його захисники відповідно до ст. 348 КПК України мають право подати апеляцію і щодо тієї частини вироку що стосується Заславського О.М.[12]

16.6. Оскільки наведені порушення вчинені щодо Заславського О.М. є істотними порушенням кримінально-процесуального закону, а саме ч. 2 ст. 58 Конституції України, ст.ст. 5, 323 КПК України, вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.

Необхідність проведення судового слідства

17. Право підсудного на виклик і допит свідків.

17.1. П. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини встановлено:

“3. Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: ...

d) допитувати свідків, що свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї”.

17.2. Законом України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” N 475/97-ВР від 17.07.1997 р. встановлено:

“4. Україна повністю визнає на своїй території дію підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року щодо права підсудного на виклик і допит свідків (статті 263 і 303 Кримінально-процесуального кодексу України)”.

17.3. Як про це свідчать норми ст. ст. 359, 362 КПК України, підсудний є також підсудним і при апеляційному розгляді справи, тому і при апеляційному розгляді справи користується своїми правами, зокрема передбаченими пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”.

17.4. Треба підкреслити, що підсудний має право на виклик і допит свідків, що треба відрізняти від права заявляти клопотання про виклик і допит свідків. Тобто відповідна вимога підсудного є обов’язковою.

18. Свідки яких необхідно викликати і допитати.

18.1. З урахуванням вищенаведеного, відповідно до прав підсудного, передбачених пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”, вимагається виклик і допит в апеляційному розгляді справи у якості свідків наступних осіб:

18.2. Колишніх співробітників ТОВ “Ібріс”: Еськову (колишній виконавчий директор) та Бочку (колишній бухгалтер) та ФК “Галіон”: Сімонову (колишній директор), а також одного з співзасновників ТОВ “Ібріс” Толокольнікова.

18.3. Експерта Стьопіна, який проводив експертизу за постановою слідчого і допитувався в суді першої інстанції. В суді першої інстанції Стьопін відмовився від висновків своєї експертизи, але суд у вироку не дав ніякої оцінки його показанням, більш того всупереч здоровому глузду суд першої інстанції послався на висновки зазначеної експертизи.

18.4. Спеціалістів-бухгалтерів: завідуючу сектором ЛСЕД КНДІСЕ[13] І.В.Болоніну та наукового співробітника ЛСЕД КНДІСЕ І.П.Тихоненко, які склали висновок № 1505 від 09.04.2001 р. щодо операцій які зазначені в вироку суду першої інстанції.

18.5. Співробітників державної податкової служби: Довгий (склав акт перевірки ТОВ “Ібріс” від 06.03.00 з висновком що не включення позичених коштів до валових доходів є правопорушенням, а потім брав участь в якості “спеціаліста” у допиті Єськової на досудовому слідстві).

18.6. Співробітників держаної податкової служби з метою з’ясування питання про включення чи не включення запозичених коштів до складу валових доходів, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: начальника управління апеляцій ДПАУ І.І. Ланюк, начальника управління прямих податків ДПАУ Фурман А.П.; начальника управління правового забезпечення ДПАУ Пруднік С.І., заступника голови ДПАУ Оперенко.

18.7. Співробітників податкової міліції та державної податкової служби з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Васьків (слідчий податкової міліції ДПІ в Запорізькій області, якій порушив справу), В.В.Орла (слідчий ПМ, який проводив досудове слідство у справі), Іванова (оперуповноважений ПМ), Молодика (заступник начальника слідчого управління ДПАУ), С.М.Піскуна (колишній голова Слідчого управління ДПАУ), Жвалюка (начальник податкової міліції ДПАУ), Спірідонова (заступник начальника податкової міліції ДПАУ), М.Я.Азарова (голова ДПАУ).

18.8. Співробітників прокуратури з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Кудріну (є свідком щодо незаконного “порушення” кримінальної справи), співробітників Генеральної прокуратури України: С.Вінокурова, В.Кудрявцева, Кубрака.

18.9. Щодо обставин незаконної передачі справи до суду: В.Т.Маляренко (заст. голови Верховного суду України).

18.10. Щодо порушень і злочинів вчинених суддями Артемівського місцевого суду під час розгляду справи в суді першої інстанції: С.М.Лубяний, С.О.Космінін, Т.О.Сторожук (судді Артемівського місцевого суду м. Луганська).

18.11. Норма п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів”, яка встановлює: “суддя не зобов'язаний давати будь-які пояснення щодо суті розглянутих справ або справ, які знаходяться в його провадженні, а також давати їх будь-кому для ознайомлення, інакше як у випадках і порядку, передбачених законом” не є перешкодою для виклику у якості свідків зазначених суддів, з наступних причин:

18.11.1. Щодо судді В.Т.Маляренка ця норма не може бути застосована, оскільки він не є таким що розглянув справу, і вона на даний момент не знаходиться у його провадженні.

18.11.2. Щодо суддів С.М.Лубяного, С.О.Космініна, Т.О.Сторожук, то вони можуть бути викликані у якості свідків, оскільки має місце випадок передбачений законом і є відповідний порядок. Право їх викликати і допитати передбачено пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” і порядок допиту свідків визначений відповідними статтями КПК України.

18.11.3. У всякому разі у випадку конкуренції норм п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів” та пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, переважну силу має право підсудного передбачене пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції, оскільки такий конфлікт норм повинен вирішуватись відповідно до колізійної норми встановленої п. 2 ст. 17 Закону України „Про міжнародні договори України”: "якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.”

18.12. З метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: М.Мельниченка (колишній співробітник охорони Президента України). Оскільки цей свідок знаходиться в Сполучених Штатах Америка його допит провести відповідно до положень Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, підписаного 22.07.98 р. і ратифікованого 10.02.2000 р.

19. Документи, які необхідно долучити до справи і дослідити в судовому слідстві.

19.1. До справи необхідно долучити документи і дослідити їх в судовому слідстві при розгляді справи апеляційним судом, а саме необхідно:

19.2. Долучити до справи Висновок КНДІСУ[5], який був зроблений за вимогою адвоката (відповідно до п.п. 3, 6 ст. 6 Закону України “Про адвокатуру”) (завірена копія додається) – який підтверджує відсутність будь яких правопорушень у діях, в яких звинувачуються Б.М.Фельдман та О.М.Заславський.

19.3. Витребувати, долучити до справи і дослідити аудиторській висновок міжнародної аудиторської компанії KPMG щодо аудиторської перевірки КАБ “Слов’янський” за 1997 р. (суд не розглянув клопотання захисників про долучення цього документу до матеріалів справи), а також дослідити аудиторський висновок української аудиторської компанії “Укрзовнішінформаудит” (цей аудиторський висновок є в справі, але суд його не досліджував) – ці документи підтверджують достовірність ведення бухгалтерського обліку в КАБ “Слов’янський”, а також відсутність такої події як розкрадання майна банку у відповідний період, і відсутність заподіяння шкоди банку відповідними операціями.

19.4. Витребувати, долучити до справи і дослідити документи щодо підготовки випуску облігацій Криворізької місцевої позики 1997 р. Суд у вироку послався на те, що такі облігації не випускались. Але суд відмовився долучити до справи копії документів, що свідчили про те, що випуск таких облігацій готувався і був запланований.

19.5. Витребувати з КАБ “Слов’янський” долучити до справи і дослідити документи щодо рахунку компанії “Дата текнолоджі” в КАБ “Слов’янський” та взаємовідносин банку з цією компанією у період травень-червень 1997 р. та за станом на кінець 1997 р.

19.6. Витребувати, долучити до справи і дослідити Рішення Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом до ДПІ у Ленінградському р-ні м. Києва[14] (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), а також Рішення Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), а також Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01-8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів”[6] (документ був представлений суду першої інстанції захисниками, але суд його “загубив”) – ці документи свідчать що, судова практика одноманітно підтверджує, що кошти отримані підприємством за договором позики не повинні включатись до складу валових доходів підприємства.

19.7. Долучити до справи і дослідити копію Ухвали Верховного суду України від 30 травня 2002 р. у справі за скаргою Фельдмана Б.М. на дії Державної податкової адміністрації України, Генеральної прокуратури України, Слідчого ізолятора № 13 Державного департаменту України з питань виконання покарань.

20. Щодо інших матеріалів справи

20.1. Зважаючи на велику кількість порушень закону, допущених органами податкової міліції, слідства, прокуратури і суду, та явну необгрунтованість висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, при апеляційному розгляді справи необхідно дослідити всі матеріали, наявні в справі.

20.2. Як справедливо зазначалося в юридичній літературі “при розгляді апеляцій у випадках, визначених законом, провадиться судове слідство, в якому всі учасники процесу мають право брати участь, зокрема, оглянути кожний документ, яких їх заінтересує[15]”.

Неправильне застосування кримінального закону

21. Порушення вимог ст.371 КПК України.

21.1. Постановлений та оголошений вирок колегією суддів Артемівського місцевого суду відносно Фельдмана та Заславського підлягає скасуванню з причин незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню та застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню.

21.2. При постановленні вироку суд не дав належну оцінку обставинам справи та лишив без уваги, а по суті покрив зловживання досудового слідства. При розгляді справи було вочевидь встановлено, що як постанова про притягнення Бориса Фельдмана до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого так і обвинувачувальному висновку відсутні посилання на конкретні діяння, на підставі яких Бориса Фельдмана звинувачують у скоєнні злочинів.

21.3. На цей недолік не звернули увагу представники державного обвинувачення і не був він виправлений прокурорм.

21.4. Ч.1 ст.2 КК України встановлено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Кримінальним кодексом.

21.5. Діяння будь-то у вигляді дії чи бездіяльності завжди є обов’язковою складовою об’єктивної сторони складу злочину і повинно бути не тільки конкретно назване, але й доведено в процесі судового розгляду справи.

21.6. Так як ні слідством, ні обвинуваченням, ні самим вироком суду не названо діяння як таке, то це говорить лише про одне, що його не було взагалі, і не встановлене на всіх стадіях розгляду справи, як досудового слідства, так і в суді.

21.7. Не названо діяння виключно по причині його відсутності. Відсутність в діях підсудного хоча б однієї складової складу злочину, безперечно свідчить про відсутність складу злочину як такого взагалі, що відповідно повинно призводити лише до винесення виправдовувального вироку.

21.8. Ця норма закону повинна була виконуватись Артемівським місцевим судом м. Луганська. Суд цього не зробив. Треба підкреслити, що кримінальне діяння - це завжди поступок.

21.9. Вище було наведено, що слідство, обвинувачення та суд не вказали діяння не по неуважності, а по причині відсутності діяння, як такого.

21.10. Обов’язковою ознакою злочину з матеріальним складом є настання наслідків у вигляді шкідливих змін в об’єкті, охоронюваному кримінальним законом. Незалежно від форми (розтрата, привласнення),злочин, передбачений ст.191 КК України, повинен приводити до протиправного відчуження чужого майна. В справі Фельдмана –це власні кошти банку “Славянський”. Суд обійшов це питання, так як жодного доказу про заподіяння шкоди власним коштам банку судом не встановлено.

21.11. Попереднє слідство будувало свою доказову базу в цьому питанні на єдиному доказі – висновку експерта Стьопіна від 18.08.2002 р., але ж при допиті в якості свідка експерт Стьопін відмовився підтвердити свої виводи, зіславшись на те, що йому стало відомо в судовому засіданні; що йому надавались не всі документи, які мали важливе значення для висновку відносно заподіяння шкоди банку “Слов’янський”.

21.12. Все це вочевидь свідчить про те, що відносно Бориса Фельдмана Артемівський місцевий суд м. Луганська зобов’язаний був постановляти та оголошувати лише виправдовувальний вирок.

Розгляд скарг поданих в порядку ст. ст. 234, 236 КПК України

22. Щодо розгляду скарг поданих в порядку ст. ст. 234, 236 КПК України.

22.1. Фельдманом Б.М. та його захисниками відповідно до ст. ст. 234, 236 КПК України до суду першої інстанції подані скарги на дії слідчих та прокурорів, жодна з яких не розглянута судом першої інстанції, і по жодній з них ніякого рішення не прийнято.

22.2. Отже, ці скарги повинні бути розглянуті Апеляційним судом. Зокрема, необхідно провести судове слідство і встановити фактичні обставини щодо кожної з цих скарг.

22.3. Крім того той факт, що суд першої інстанції ці скарги не розглядав є істотним порушенням кримінально-процесуального закону (зокрема, ст. ст. 234, 236 КПК України), тому вирок належить скасувати у відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України.

Обґрунтування рішення яке має бути винесене Апеляційним судом.

23. Скасування вироку і закриття справи за підставами п. 11 ст. 6 КПК України.

23.1. Зважаючи на те, що в справі існує декілька підстав для скасування вироку і закриття справи, справа повинна бути закрита за підставами п. 11 ст. 6 КПК України, оскільки наявність підстав для закриття справи за п. 11 ст. 6 КПК України робить неможливими ні повернення справи для розгляду суду першої інстанції, ні повернення на досудове слідство, ні тим більше винесення вироку.

Суспільно-правове значення рішення, яке має бути прийняте.

24. Норми закону про спрямованість дій державних органів.

24.1. Ч. 2 ст. 3 Конституції України визначено: “Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. ... Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави”, ст. 21 Конституції підкреслює, що “права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними”, а ч. 1 ст. 8 Конституції наголошує: “в Україні визнається і діє принцип верховенства права”.

24.2. Законом України “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні” встановлено:

24.3. “Верховна Рада України засуджує репресії і відмежовується від терористичних методів керівництва суспільством ... проголошує намір неухильно добиватись відновлення справедливості, усунення наслідків свавілля і порушень громадянських прав” (ч. 3 Преамбули).

24.4. Здається, рішення в цій справі Апеляційним судом повинно прийматись з урахуванням наведених положень Конституції і законодавства України.

24.5. Цілком очевидно, що з огляду на резонансність даної справи, схвалення Апеляційним судом цинічних злочинів вчинених слідчим та “суддями” на кшталт Лубяного, Космініна і Сторожук було б публічним актом наруги над Конституцією України, правосуддям і правами людини.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 366, ст. 376, та ст. ст. 347-350, 354-362 КПК України, та ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основних свобод,

ПРОШУ:

1. До апеляційного розгляду справи, відповідно до ст. 357 КПК України провести попередній розгляд справи Апеляційним судом з участю Фельдмана Б.М. та його захисників.

2. При попередньому розгляді справи Апеляційним судом скасувати обрану Б.М.Фельдману міру запобіжного заходу оскільки діяння, які йому інкримінуються, на час їх вчинення не визнавалися і на даний час не визнаються законом як правопорушення.

3. Розгляд справи в Апеляційному суді провести з участю Фельдмана Б.М. та його захисників.

4. При розгляді справи в Апеляційному суді проводити повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписуючої апаратури відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК (обов’язкове на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду).

5. Провести судове слідство при розгляді справи в Апеляційному суді.

6. Викликати і допитати у якості свідків осіб зазначених у п. 18 цієї Апеляції.

7. Витребувати, долучити до справи і дослідити в судовому засіданні документи перелічені в п. 19 та розділі “Додатки” цієї Апеляції.

8. Розглянути скарги подані суду першої інстанції в порядку ст. ст. 234, 236 КПК України і прийняти рішення за цими скаргами.

9. Вказаний вирок Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 р. – скасувати.

10. Справу закрити на підставі п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Text Box: 20 серпня 2002 р. (підпис) Фельдман Б.М.

Додатки:

[2] Див. також Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах. Вісник Верховного суду України № 1 (29)’ 2002 р., стор. 42-53 (див. абзац перший зверху на стор. 44)

[3] Оскільки аутентичними текстами Конвенції є лише аглійський та французський тексти, наводимо оригінальний текст цього положення Конвенції: „In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.”

[4] Див. також Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах. Вісник Верховного суду України № 1 (29)’ 2002 р., стор. 42-53

[5] Сам по собі заслуговує на увагу факт, що цитати з підручників права дратують суддів.

[6] опубліковано: “Юридическая практика” № 12 (170) від 21.03.01 р. , стор. 13

[7] "Факторинг - операція з переуступки першим кредитором прав вимоги боргу третьої особи другому кредитору з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитору" (Закон України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 N 168/97-ВР) Саме ця операція і мала місце в першому епізоді з вироку суду.

[8] S.W. v. the United Kingdom (47/1994/494/576), див. http://hudoc.echr.coe.int/Hudoc1doc/HEJUD/sift/550.txt , див. також Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 2. – М.: Изд. НОРМА, 2000, стр.160-165

[10] Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom (8/1994/455/536) Judgment of 13 July 1995, див. http://hudoc.echr.coe.int/Hudoc1doc/HEJUD/sift/532.txt

[12] Див. також Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах. Вісник Верховного суду України № 1 (29)’ 2002 р., стор. 42-53 (див. абзац другий зверху на стор. 45)

[13] ЛСЕД КНДІСЕ – лабораторія судово-економічних досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

[14] опубліковано: “Юридическая практика” № 12 (170) від 21.03.01 р. , стор. 13

[15] Див.Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах. Вісник Верховного суду України № 1 (29)’ 2002 р., стор. 42-53 (див. абзац перший зверху на стор. 49)